Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6790 E.  ,  2021/5854 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6790
Karar No : 2021/5854

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendilerine asaleten, …’a velayeten … ile …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacılar ve davalı idare tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …’un Erbaa Devlet Hastanesinde yapılan teşhis ve tedavi sırasında sol el orta parmağında gelişen doku nekrozuna bağlı olarak parmak ucunun kopması ve parmağın kısalması olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek anne … için 25.000,00 TL manevi, baba … için 25.000,00 TL manevi, … için 50.000,00 TL manevi ve 100.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapor ile küçüğün iş gücü kayıp oranına yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapor doğrultusunda, Erbaa Devlet Hastanesinde yapılan yanlış teşhis ve tedavi sonrasında sol el orta parmağında gelişen doku nekrozuna bağlı olarak …’un % 3,0 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, olay nedeniyle davacı …’un uğramış olduğu maddi zarar miktarının belirlenebilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, davacı küçüğün 26.458,39 TL maddi zararı olduğunun belirtildiği, bu durumda, davacı küçüğün uğradığı maddi zarar ile davacıların uğradığı manevi zararın tazminine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, 26.458,39 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın … Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açma tarihi olan 23/01/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, maddi tazminatın çok düşük hesaplandığı, hükmedilen manevi tazminat tutarının çok düşük olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden ise, maddi bir kaybın olduğunun ispatlanmadığı, maddi tazminat hesabının yanlış yapıldığı, Adli Tıp Kurumu raporunda neonatoloji uzmanının bulunmadığı, küçüğe yapılan tıbbi müdahaleler neticesinde parmağında nekroz meydana gelmesinin mümkün olmadığı, tekrar rapor alınması gerektiği, muaf oldukları halde aleyhlerine harca hükmedildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, tazminatın bir zenginleşme aracı olmadığı, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuş olup, davacılar ve davalı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …’un, 19/09/2011 tarihinde Tokat ili, Erbaa ilçesinde özel bir sağlık kuruluşunda dünyaya geldiği, takipneik (hızlı solunum) olması sebebiyle aynı gün Erbaa Devlet Hastanesine sevk edildiği, buradaki takipleri sırasında hipokalsemi (kanda kalsiyum eksikliği) gelişmesi üzerine kalsiyum glukomat infüzyonu yapıldığı, 22/09/2011 tarihinde sol el orta parmağında renk değişikliğinin fark edilerek kalsiyum kaçağına bağlı doku nekrozu ön tanısıyla Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, buradaki takip ve tedavinin ardından parmağın kanlanmaya başladığı, 26/09/2011 tarihinde taburcu edildiği, devamında parmağın nekrozlu kısmının otoampute (kendiliğinde düşme) olduğu, davacılar tarafından, olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle davalı idare aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 23/01/2012 tarihinde dava açıldığı, bu davanın anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla görev yönünden reddedilmesi üzerine 18/01/2013 tarihinde (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca süresinde) bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve …sayılı raporda özetle, …’un Erbaa Devlet Hastanesinde yenidoğan bakım ünitesinde takibinin yapılmasının doğru olduğu, ancak, bebekte hipokalsemi (kalsiyum 7/4 mg/dl) değeri için kalsiyum infuzyon endikasyonunun bulunmadığı, bebekte gelişen lezyonun kalsiyum kaçağına bağlı gelişen doku nekrozu olduğu, kalsiyum infuzyon endikasyonu bulunmayan hastada kalsiyum infuzyonu hususunda ilgili hekimin kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, küçüğün söz konusu arazı nedeniyle % 3,0 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun, iyileşme süresinin bir aya kadar uzayabileceğinin belirtildiği, Mahkemece bu raporlara dayanılarak karar verildiği, ayrıca olay nedeniyle hemşire … hakkında başlatılan disiplin soruşturması kapsamında Tokat Devlet Hastanesinde görev yapan Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı … tarafından hazırlanan mütalaada ise özetle, “küçüğün tedavisine tedbir amaçlı olarak kalsiyum eklenmesinin uygun olduğu, her ne kadar parmağın nekrozunun mayi takılan bölgeye yakın olması nedeniyle ilgisi var gibi gözükmekteyse de yapılan tedavi ile parmaktaki nekroz arasında tam bir nedensellik ilişkisi kurulamadığı” hususlarının belirtildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, küçükte saptanan hipokalsemi (kalsiyum 7/4 mg/dl) değeri için kalsiyum infuzyon endikasyonunun bulunmadığı ve parmaktaki lezyonun kalsiyum kaçağına bağlı gelişen doku nekrozu olduğu belirtilmekte ise de; olay nedeniyle ilgili hemşire hakkında başlatılan disiplin soruşturması kapsamında alınan uzman görüşünde, yapılan tedavi ile parmaktaki nekroz arasında tam bir nedensellik ilişkisi kurulamadığının belirtildiği; ayrıca, küçüğün Erbaa Devlet Hastanesindeki tedavinin ardından sevk edildiği ve takiplerinin yapıldığı Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki hasta dosyasının dava dosyası kapsamında olmadığı, dolayısıyla söz konusu arazın kalsiyum kaçağına bağlı olarak gerçekleşip gerçekleşmediği ve olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığı hususunun açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, küçüğün Erbaa Devlet Hastanesinden kalsiyum kaçağına sekonder doku nekrozu ön tanısıyla sevk edildiği ve daha sonraki takiplerinin de yapıldığı Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki (günlük doktor gözlem formları, günlük hemşire gözlem formları, hasta için istenilen tüm konsültasyonlara dair formlar, order listeleri, görüntüleme tetkikleri dahil) hasta dosyasının temin edilip, dosyadaki tüm belgelerin, küçüğün tedavi sürecinde yer alan sağlık kuruluşlarının olduğu illerden farklı bir ilde bulunan üniversitelerin öğretim üyeleri arasından plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı, kalp ve damar cerrahisi uzmanı ile neonatoloji (çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlık alanının yenidoğan bebeklerle ilgili olan yan dalı) uzmanından oluşturulacak bilirkişi heyetine gönderilerek, küçükte kalsiyum infüzyonunu gerektirir düzeyde bir kalsiyum eksikliği bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise kalsiyum infüzyonunun uygun dozda ve uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, küçüğün damar yolunun yönü ve konumu, nekroz gelişip daha sonrasında otoampute olan bölgenin konumu ile kalsiyumun tahriş edici yapısı da göz önünde bulundurularak küçüğün parmağında gelişen nekrozun yapılan kalsiyum infüzyonuna bağlı olarak oluşup oluşmadığı, adı geçene davalı idareye ait hastanede gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı hususları ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, temyize konu Mahkeme kararına esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, davacı küçüğün muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekirken, PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği; küçüğün çalışma hayatına katılacağı 18 yaşını doldurduğu tarihten TRH 2010 tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar olan dönemle sınırlı olarak hesaplama yapılması gerekirken, olay tarihinden PMF 1931 tablosuna göre belirlenen muhtemel ömür süresinin sonuna kadar aktif ve pasif dönem ayrımı olmaksızın hesap yapıldığı anlaşılmaktadır. İşbu bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde idarenin tazmin yükümlülüğünün bulunduğu sonucuna varılması halinde, bu hususlara da dikkat edilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Maddi durumun tespitinin sağlanmasını teminen tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.