Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4388 E.  ,  2021/3719 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4388
Karar No:2021/3719

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdari Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muğla Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü’nce 09/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Muğla İli Menteşe İlçesinde 1 Adet, Milas İlçesinde 1 Adet Toplamda 2 Adet Okul Güçlendirme ve Onarım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1014 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdari Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihaleye teklif veren … Grup Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklarının D.C. ve Ay.C.; davacı şirket ortaklarının ise Ah.C. ve H.C. oldukları, D.C. ile H.C. arasında evlilik; Ay.C., Ah.C. ve H.C. arasında kardeşlik bağı bulunduğu, teklif mektuplarının şirketleri temsilen evlilik ilişkisi içerisindeki D.C. ve Ay.C. tarafından imzalandığı, D.C., H.C. ve Ah.C.’nin ikametgah adreslerinin aynı olduğu, hayatın olağan akışına göre bu şekilde teklif veren şirketlerin birbirlerinin teklifinden haberdar olacakları, kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması amacıyla ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesi olan iki şirketin ortakları arasındaki ilişkilere dair iddiaların yerinde olmadığı, teklif veren her şirketin ayrı bir tüzel kişiliği olduğu, ihale sürecini etkileyecek herhangi bir davranışta bulunulmadığı, birlikte hareket edildiğini ortaya koymak üzere araştırma yapıldığı ancak aile yakınlığı ilişkisi dışında bir olguya rastlanmadığı, aynı IP adresinin veya telefon numarasının kullanılmadığı, şirketlerin adreslerinin birbirinden farklı olduğu, yalnızca aile yakınlığı olgusunun rekabeti etkilemek üzere veri olarak kabul edilemeyeceği, ihaleyi etkileyen başka bulgularla bunun desteklenmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunun aile yakınlığının rekabeti etkilemediğine yönelik iddiaların yanı sıra iş deneyim belgesine ilişkin iddiaları da içerdiği, dava konusu Kurul kararında iş deneyim belgesine ilişkin iddiaların da incelendiği, dava dilekçesinde her iki hususa yönelik iddialarda bulunulmuş olmasına rağmen Mahkemece yalnızca aile yakınlığına yönelik iddiaların tartışıldığı, iş deneyim belgesine yönelik iddiaların karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, ihaleye teklif veren iki şirketin tekliflerini imzalayan müdürleri D.C. ile H.C.’nin karı-koca oldukları, Ah.C.’nin yerleşim yeri adresinin D.C. ve H.C. ile aynı olduğu, Ah.C., Ay.C. ve H.C.’nin kardeş oldukları, bu unsurların irade birliği içerisinde hareket edildiğine ve teklif sunan şirketlerin birbirinin teklifinden haberdar olduğuna dair kuvvetli karine oluşturduğu, isteklilerin teklif kapsamında mevzuatta öngörülen usule ilişkin şartları tamamlanmış belgeleri sunmaları gerektiği, bu şartları taşımayan belgelerin sunulması hâlinde ortaya çıkacak sonuçlardan isteklilerin sorumlu olacakları, usule ilişkin şartları taşımayan belgelerin sunulması durumunda bu eksikliğin idarece tamamlatılamayacağı, davacının EKAP üzerinden düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi sunmadığı göz önünde bulundurulduğunda teklifinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Muğla Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü’nce 09/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Muğla İli Menteşe İlçesinde 1 Adet, Milas İlçesinde 1 Adet Toplamda 2 Adet Okul Güçlendirme ve Onarım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale Komisyonu’nun 09/03/2021 tarihli kararlarıyla (1 ve 2 sayılı), “… aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan organik bağın rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuç doğurduğu da dikkate alınarak isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunması nedeniyle hayatın olağan akışı çerçevesinde her iki isteklinin birbirlerinin teklif tutarlarından haberdar olmaması ihtimalinin söz konusu olmadığı ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde kuvvetli bir karine oluşturduğu …” sonucuna ulaşılarak davacı şirketin teklifi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirketin 19/03/2021 tarihinde şirket ortaklarının akrabalık ilişkilerinin ihaleyi etkileyen başka unsurlarla desteklenmediği sürece teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmediğine yönelik iddia ile gerçekleştirdiği şikâyet başvurusu, “… akrabalık ilişkisinin yanında istekli olarak ihaleye teklif veren şirket müdürleri ve ortağın aynı yerleşim yeri adresinde ikamet etmeleri, isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu …” ve “… EKAP’a kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi beyan edildiğinden teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu …” şeklindeki iki gerekçeyle reddedilmiştir.
Davacı şirket tarafından, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karardaki iki gerekçeyi de içeren iddialara yer verilerek 02/04/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul’un 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1014 sayılı kararıyla her iki iddia yönünden inceleme yapılmak suretiyle, “… ihaleye teklif veren söz konusu iki tüzel kişi isteklinin tekliflerini imzalayan şirket müdürleri D.C. ile H.C.’nin “karı-koca” olması ve Ah.C. ile aynı adreste ikamet ediyor olmaları durumunun, isteklilerce irade birliği içinde hareket edildiği ve birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli karine oluşturmaya yeterli olduğu; bu durumda, anılan istekliler tarafından 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı olarak birden fazla teklif verildiğine dair kuvvetli bir karinenin oluştuğu ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı şekilde rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış oluşturduğu …” ve “… başvuru sahibi tarafından beyan edilen … Ticaret Müşavirliği tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin EKAP üzerinden kaydedildiğine ilişkin herhangi bir belge numarasının bulunmadığı tespit edildiğinden, EKAP üzerinden düzenlenmediği anlaşılan ve üzerinde idarece belge sorgulaması yapılabilmesine imkân verecek şekilde bir EKAP kayıt numarası bulunmayan söz konusu iş bitirme belgesinin iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı …” sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle, 2577 sayılı Kanun’a eklenen “İvedi yargılama usulü”nün düzenlendiği 20/A maddesinde, “1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: (a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri … 2. İvedi yargılama usulünde: … (g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. … (i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin onbirinci fıkrasında, “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; (a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, (b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir. …” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin ortakları ile ihaleye teklif sunan dava dışı … Grup Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortakları arasındaki aile yakınlığının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış oluşturduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmı bakımından;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, Kurul kararında yer alan, davacı şirketin EKAP üzerinden düzenlenmeyen iş bitirme belgesinin iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağına yönelik kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından 19/03/2021 tarihinde, ihaleye teklif sunan şirketlerin ortakları arasındaki aile yakınlığının başka olgularla desteklenmediği taktirde rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış oluşturmayacağı iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının şikâyet başvurusunun 23/03/2021 tarihinde reddedildiği, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu sonucuna varılarak verilen şikâyet başvurusunun reddi kararında akrabalık ilişkilerinin rekabeti ve ihale kararını etkileyecek nitelikte olmasının yanı sıra sunulan iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmemesinin de gerekçe olarak gösterilmesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının iki farklı nedeninin ortaya çıktığı, davacının ortaya çıkan bu gerekçelerin her ikisine ilişkin iddialarla Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından şikâyet başvurusu sonrasında ortaya çıkan iş deneyim belgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmediğine ilişkin iddia yönünden de inceleme yapılarak karar verildiği, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde iş deneyim belgesine yönelik iddialara da yer verilmiş olmasına rağmen temyize konu İdare Mahkemesi kararında bu iddialar yönünden bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar davacının birinci iddiası yönünden inceleme yapılmış ise de davacının şikâyet başvurusunun iş deneyim belgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmediğinden bahisle reddine ilişkin diğer iddiası incelenmediğinden İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.
Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” hükmünde geçen “nihaî kararlar”dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp temyiz aşamasında Danıştay’ca, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun’un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.
2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi mümkün olmadığından ve uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp bu çerçevede bir hüküm kurulması gerektiğinden, bu istisnai durumun ayrıca yasal metinlerde düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usûlüne tabi “ilk derece” ve “temyiz” olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.
Bu itibarla, davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında iş deneyim belgesine ilişkin kısım hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdari Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacı şirketin ortakları ile ihaleye teklif sunan dava dışı … Grup Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasındaki yakınlığın rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış oluşturduğu gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, Kurul kararının, davacı şirketin EKAP üzerinden düzenlenmeyen iş bitirme belgesinin iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağına yönelik kısmı hakkında hüküm kurulmadığından bu kısım yönünden Mahkeme kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.