YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/3540
KARAR NO : 2023/5996
KARAR TARİHİ : 26.05.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2017/612 E., 2017/642 K.
KARAR : Davacı yönünden davanın kabulüne
Davalılar yönünden esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2013/813 E., 2017/13 K.

Taraflar arasındaki davacının davalı işverenler yanında 01.09.2007-12.05.2009 arasında kalan dönemde hizmetinin tespiti ile beraber, 01.09.2007-10.10.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın tüm taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve kararın kaldırılması suretiyle davanın kabulüne ve davacının davalı işyerinde 01/09/2007-10.10.2013 tarihleri arasında 5983 sayılı Kanun kapsamında basın çalışanı olarak asgari ücretin %61 fazlası ücretle çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin … ilinde faaliyet gösteren Akdeniz Radyo ve Televizyon Tanıtım Hizmetleri A.Ş. (ART) işyerinde 01.09.2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, sigortasının 12.05.2009 tarihinde yapıldığını çalıştığına dair bir çok program kaydı olduğunu program müdürü,haber seslendirme,kameramanlık,haber program yapımı ve sunucusu muhabir ve son aylarda haber montaj elamanı olarak çalıştığını, sigortasının ise normal bir çalışan gibi yatırıldığını maaşını alamaması sebebiyle ihtarname ile iş akdine son verdiğini, SGK’ya yaptığı başvuruya olumsuz cevap verildiğini belirterek Basın çalışanı olarak hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalılar vekilleri, özetle: davacının İş Kanunu’na tabi olarak çalıştığını, davacının fikir ve sanat işçisi olmadığını, iş yeri, televizyon yayınları yapan bir iş yeri olsa da burada çalışan herkesin 5953 sayılı yasa kapsamında çalışmadığını, davacının montaj departmanında görev yaptığını, kendisiyle belirsiz süreli iş sözleşmesi yapıldığını ,davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık nedeniyle iş akdine son verildiğini davalı şirketle bir akdi bulunmadığını davacının haber departmanında çalışmadığını bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili dilekçesinde, davacının şahsi dosyasına göre davaya konu 03.12.2010- 21.10.2013 tarihleri arasında sigortalı olduğunu ,davacının resmi belgelerle çalışma olgusunu ispat etmesi gerektiğini ve davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 5983 sayılı Kanun kapsamında basın çalışanı olarak çalıştığının tespitine,

3-Davacının davalı işyerinde 07.10.2008 – 12.01.2009 tarihleri arasında brüt 958,05 TL, 01.01.2009 – 11.05.2009 tarihleri arasında brüt 999,00 TL ücretle basın çalışanı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde tüm taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin yaptığı iş ile ilgili olarak asgari ücretin üzerinden aylık 1.200,00 TL ile çalıştığının ispatlanmış olmasına rağmen bilirkişi incelemesi sonucu brüt son aldığı maaşın 999,00 TL olarak hesaplanmasını kabul etmediklerini, burada çok net olarak bir hesaplama hatası mevcut olduğunu, müvekkilinin işe başlama tarihinin daha önceki bir gün olduğunun ispatladıklarını, ispat mükellefiyetinin karşı tarafa geçtiğini, mahkemenin kendilerinin bildirdiği tarihi işe başlama olarak tespit etmesi gerektiğini veya daha fazla bordro tanığı çağırıp dinlemesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına ve/veya düzeltilerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı şirketler vekili; davacının görev tanımı itibari ile bu fiilin fikir ve sanat eseri olarak değerlendirilemeyeceğinden basın iş kanunu kapsamında olmadığını, bilirkişinin yorumuna dayalı bir rapor düzenlediğini, montajcı olan davacı tarafından hazırlanan ve hiçbir güvenilirliği olmayan yayın sonu jeneriğine göre, programlarda davacının asıl rolü irdelenmeden ve yalnızca şekli değerlendirme yapılarak karar verildiğini, jeneriklerde kullanılan sıfatların hiçbir şekilde güvenilirliği olmadığını, davacının basın iş kanununa tabi olması için kanalın haberle ilgili biriminde çalışmasının şart olduğunu, haber yaratım süreci olmayan ve haberlerini dışarıdan satın alan bir kanalda, haber biriminde çalışma koşulunun davacı bakımından sağlanmadığının açık olduğunu, davacının kanalda montajcı olarak çalıştığının ve 4857 sayılı Kanun kapsamında işçi olduğunun davacının ikrarıyla sabit olduğunu, belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin eksik inceleme yaparak karar verdiğini, davacının yaptığı iş gereği davalı işyerindeki çalışmalarının belirsiz süreli olduğunu, davalı işyerinin beyanınında bu yönde olduğunu, davanın sadece tanık beyanlarına dayalı olarak değil, aynı zamanda yazılı belgelerle de ispatlanması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak kurumun talebi doğrultusunda yeniden hüküm tesis edilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…1-Çalışma süresi yönünden: Dosya kapsamı tanık beyanları ve özellikle tanık …’in beyanı ile davalı tarafça dava sırasında sunulan ve istinaf aşamasında tekrarlanan davacıya ait izin belgesinde 8/2007 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığına ilişkin ifade birlikte değerlendirildiğinde davacının iddia edildiği gibi 01.09.2007 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla bilirkişilerin görüntülü kayıtlardan en eskisinin ait olduğu tarihten itibaren tespite karar verilmesine ilişkin görüşü doğrultusunda karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ücret miktarı yönünden: Davacının kıdemi, yaptığı iş ve işin niteliği gözetildiğinde asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacı işten ayrıldığı tarihte 1200 TL net ücretle çalıştığını tanık beyanı ve ücret araştırmasına ilişkin yazı cevaplarıyla kanıtlamıştır. O tarihteki bilinen ücretinin bilinmeyen dönem asgari ücretine oranlanması ile sonuca gidilmesi gerekir. Bu duruma göre davacının asgari ücretin %61’i karşılığı ücretle ihtilaflı dönemde çalıştığı belirlenmiştir. Mahkemenin yine raporda taktiren denilerek önerilen asgari ücretin %50 fazlasına göre bulunduğu belirtilen rakamlar esas alınarak karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Bu itibarla davacı tarafın istinaf sebepleri yerinde olup HMK’nın 353/1-b maddesinin 2. Alt bendi gereğince kararın kaldırılarak anılan yanlışlıkların düzeltilip giderildiği yeniden karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kapsamı değiştirilerek yeniden esas hakkında karar verileceğinden HMK’nın 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince … 1. İş Mahkemesi’nin 2013/813 Esas, 2017/13 Karar sayılı ve 09.01.2017 tarihli kararının kaldırılmasına ve davanın kabulü ile; davacının davalı işyerinde 01.09.2007 – 10.10.2013 tarihleri arasında 5983 sayılı Kanun kapsamında basın çalışanı olarak asgari ücretin %61 fazlası ücretle çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı şirketler vekili; davacının görev tanımı itibari ile bu fiilin fikir ve sanat eseri olarak değerlendirilemeyeceğinden basın iş kanunu kapsamında olmadığını, montajcı olan davacı tarafından hazırlanan ve hiçbir güvenilirliği olmayan yayın sonu jeneriğine göre, programlarda davacının asıl rolü irdelenmeden ve yalnızca şekli değerlendirme yapılarak karar verildiğini, jeneriklerde kullanılan sıfatların hiçbir şekilde güvenilirliği olmadığını, davacının basın iş kanununa tabi olması için kanalın haberle ilgili biriminde çalışmasının şart olduğunu, haber yaratım süreci olmayan ve haberlerini dışarıdan satın alan bir kanalda, haber biriminde çalışma koşulunun davacı bakımından sağlanmadığının açık olduğunu, davacının kanalda montajcı olarak çalıştığının ve 4857 sayılı Kanun kapsamında işçi olduğunun davacının ikrarıyla sabit olduğunu, belirterek, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemenin eksik inceleme yaparak karar verdiğini, davacının yaptığı iş gereği davalı işyerindeki çalışmalarının belirsiz süreli olduğunu, davalı işyerinin beyanınında bu yönde olduğunu, davanın sadece tanık beyanlarına dayalı olarak değil, aynı zamanda yazılı belgelerle de ispatlanması gerektiğini, kurumun fer’i müdahil olup aleyhine vekalet ücreti yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının davalı işverenler yanında 01.09.2007-12.05.2009 arasında kalan dönemde hizmetinin tespiti ile beraber, 01.09.2007-10.10.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 Sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammının tespiti gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun’un 79 uncu ve ek 5 inci maddesi hükümleri ile 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.1. Hizmet tespiti istemi bakımından; 01.10.2008 öncesinde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesi ile birlikte 01.10.2008 ve sonrası bakımından ise 5510 Sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri olup, 506 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

1.2.Bu tür davalarda, fiili çalışmanın her türlü delille ispatlanabileceği ve Mahkemece resen araştırma yapılabileceği ilkesi de göz önünde bulundurularak, öncelikle, davalı işyeri hakkında kurumca davaya konu dönemlerde herhangi bir teftiş veya denetim yapılıp yapılmadığı, işyerinde ortalama kaç kişinin olduğuna dair fikir verebilecek nitelikteki vergi ve muhtasar beyannamelerin bulunup bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarına göre ikinci bir işyeri olması karşısında davacının çalışmalarının hangi adreste geçtiği hususunda HMK’nın 31 inci maddesi kapsamında açıklama istendikten sonra, her iki işyeri kayıtlarının davalı Kurumdan getirtilerek öncelikle Kurum kayıtlarına davacının çalışmalarının geçip geçmediği hususunun araştırılması, daha sonrasında ise, davacının iddiasına konu dönemdeki çalışmalarının tespitine yarar şekilde, öncelikle yapılan işle ilgili olarak yazılı belgelerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, yazılı belgelere rastlanılmaması halinde ise, davacının çalışmalarının geçtiği işyerlerine komşu olan işyerlerindeki işveren veya sigortalıların kolluk aracılığıyla tespitinden sonra davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan ve tarafsız nitelikteki tanıklar tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

1.3.Eldeki davada ise, davacının talebine konu olan 01.09.2007-12.05.2009 tarihleri arasındaki istem yönünden öncelikle, her iki davalıya ait iş yerinin var olup olmadığı irdelenmeli, bu kapsamda her iki davalı adına kayıtlı bulunan iş yerlerinin kapsama alınış tarihleri kurumdan sorularak belirlenmeli, davacıdan hangi davalıya ait iş yerinde çalışmasının geçtiği hususunda alınacak açıklamadan sonra her iki davalının da faaliyetine başlangıç tarihleri ile yayın kuruluş lisans tarihleri irdelenmeli, bu kapsamda Radyo ve Televizyon Üst Kurulundan da yayına ve faaliyete başlangıç tarihleri, izin ve ruhsat ile lisans bilgileri getirtilmeli ve iş yerlerinin faal olduğu dönemler dikkate alınarak davacı hakkında tespiti mümkün süreler belirlenmelidir.

1.4.Diğer taraftan, davacının fiili çalışması bakımından da yapılan araştırma eksik olup, bordrolu ve davacının çalışmalarını tespit edebilecek çalışanların beyanları alınmalı ve davacının yaptığı işin niteliğine göre cd çözümlerinin de dosya arasına alınması ile yayın kuruluşlarındaki kayıt ve belgeler de celp edilmeli ve komşu iş yerleri çalışanlarının da dinlenilmesinden ve tüm delillerin toplanmasından sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2.1 Sigorta primine esas kazanç tespiti bakımından ise, 506 sayılı Kanun’un “Prime Esas Ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun’un “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayıl Kanun’un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde, senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

2.1 Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

2.2. Eldeki davada ise davacının prime esas kazançlarının tespiti bakımından yazılı delilin varlığı usulünce araştırılmaksızın yazılı şekilde prime esas kazanç tespiti yapılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3.1. İtibari hizmet tespiti istemi hakkında irdeleme yapıldığında ise, İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmış ve 506 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir.
3.2. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5 inci maddesinde:
“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre
I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanunu Değiştiren
5953 sayılı basın mesleğinde 212 sayılı Kanunun birinci maddesi 90 gün,

çalışanlarla çalıştıranlar kapsamına giren,
arasındaki münasebetleri
düzenleyen kanun kapsamına
tabi olarak çalışan sigortalılar.

b) Basın kartı yönetmeliğine göre Basın müşavirlikleri 90 gün,

basın kartına sahip olmak suretiyle
gazetecilik yaparken, kamu
kurumlarına giren ve bu kurumlarda
meslekleriyle ilgili görevlerde
istihdam edilen sigortalılar.

II – (Değişik bent: 20.06.1987 -3395/13 md.) a) Solunum ve cilt yoluyla 90 gün,

Basım ve gazetecilik iş yerlerinden vücuda geçen gaz veya diğer
1475 sayılı Kanun zehirleyici maddelerle çalışılan
ve değişikliklerine iş yerleri,
göre çalışan sigortalılar, b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve
aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,
c) Doğrudan doğruya yüksek hararete
maruz bulunarak çalışılan işyerleri,
d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek
iş yapılan işyerleri,
e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve
münhasıran suni ışık altında
çalışılan işyerleri,
f) Günlük mesainin yarıdan fazlası
saat 20.00’den sonra çalışılarak
yapılan işyerleri….

…Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

3.3. Görüldüğü üzere kanunun uygulanması bakımından, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri – Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır.

3.4 Buna göre, 506 sayılı Kanun bakımından, “a-) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b-) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.” ek 5 inci maddenin 1. Bendi kapsamında itibari hizmetten faydalanabilecektir.

3.5. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki “işçi” tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2. maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

3.6.Ayrıca belirtilmelidir ki, 20.04.1994 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1 inci maddesine göre amacı, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun “Radyo ve Televizyon Kuruluşlarının Haber Birimlerinde Çalışanlar” başlığını taşıyan 38. maddesinde, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları açıklanmış olup, bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra 03.03.2011 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun
un “Haber birimlerinde çalışanlar” başlıklı 23 üncü maddesinde de Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personelin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi olduğu belirtilmiştir.

3.7.Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu tarafından 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalıştırılanlara itibari hizmet süresi hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu haktan yararlanma “HER TÜRLÜ FİKİR VE SANAT İŞLERİNDE ÇALIŞMA” koşuluna bağlanmıştır. Anılan kavram, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade etmekte olup, buna göre, yazar, muhabir, editör, redaktör, düzeltmen, çevirmen, sayfa sekreteri, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist vb. çalışanların, bu meslekle doğrudan doğruya ilgili olduklarından gazeteci olarak kabul edilmeleri gerekmekte, buna karşın, aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış, pazarlama vb. işlerde çalışanların ise söz konusu Kanuna tabi gazeteci olarak değerlendirilmeleri olanaklı görünmemektedir.

3.8. 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun
bakımından ise, radyo ve televizyon kuruluşlarının HABERLE İLGİLİ BİRİMLERİNDE ÇALIŞMA kavramının, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; haber müdürü, editör, prodüktör, muhabir, foto muhabiri, haber spikeri, haber kameramanı vb. çalışanların 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları belirgin ise de, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel, vb. çalışanların, haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadıklarından kapsam dışı tutulmaları zorunludur.

3.9. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu bakımından irdeleme yapılacak olursa; itibari hizmet kavramı yerine fiili hizmet süresi zammı kavramı kullanılmış ve 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde fiili hizmet süresi zammından kimlerin hangi şartlarla faydalanabileceği hususu düzenlenmiş olup, basın ve gazetecilik mesleğinde olanlar ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde çalışanlar bakımından, 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun’un 15 inci maddesi ile eklenen düzenleme ile, basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmış, 6385 Sayılı Kanun’un 21 inci maddesinde de, bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.

3.10. Ne var ki, 5510 sayılı Kanuna, 6385 sayılı Kanun’un 15 inci maddesi ile eklenen 16 ncı Alt bendinde yer alan, “basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden,-“Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle- fiilen çalışanların- itibari hizmetten faydalandırılması gerektiğine ilişkin kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

3.11.Diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun’un 32 nci maddesi ile benzer mahiyette bir bent 13.11.2020 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, bent hükümleri;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı
“16) Basın ve 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın 90
gazetecilik kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar.
Mesleğinde”
şeklinde iken; bu bent üzerinde bir değişiklik de 13.10.2022 tarihli ve 7418 sayılı Basın kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun 24 üncü maddesiyle bu sırada yer alan “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine” ibaresi “09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa” şeklinde değiştirilmiştir.

3.12. Sonuç olarak maddenin son hali;
Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı
“16) Basın ve 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa 90
Gazetecilik Mesleğinde göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen
çalışanlar.

şeklini almıştır.

3.13.Görüldüğü üzere basın kanunu kapsamında geçen çalışmalar nedeniyle itibari hizmet süresinin tespiti / fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla açılan davalarda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesi hükmünde yer alan “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20 inci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, mahkemece, öncelikle talep konusu dönem ve bu döneme göre davacı hakkında uygulanması gereken yasal mevzuat ve şartları ayrı ayrı tespit edilmeli ve 01.10.2008 tarihi öncesindeki dönem bakımından 506 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan itibari hizmetin, 01.10.2008 tarihi ve sonrası dönem bakımından ise, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının şartları irdelenerek, yasal çerçevede bir karar verilmelidir.

3.14.Yapılacak irdelemede, davalı iş yerinin kapsam ve kapasitesi ile gerçekleşen çalışmanın niteliği irdelenmeli, bu bakımdan davalı iş yeri hakkında, öncelikle kanun kapsama alınıp alınmadığı hususu ile itibari hizmet kapsamında olup olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumunca veya İş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, iş yerinde itibari hizmete tabi olarak bildirim yapılan kişilerin varlığı ile birlikte, davacının nerede, iş yerinde hangi bölümde, ne surette çalıştığı ve şayet var ise ek 5 inci maddenin ikinci bendinde yer alan “Basım ve gazetecilik iş yerlerinden” maruziyet koşulunun gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınarak, maruziyetin ne şekilde gerçekleştiği hususu gerek bordrolu tanıkların alınacak beyanları ile ve gerekse de iş yeri uygulamaları ve özlük dosyası ile yapılacak keşifte gözlemler tutanağa yansıtılmak suretiyle dikkatlice belirlenmeli, davacının çalışması tüm bilgi ve belgeler ile bordrolu tanıklar dinlenildikten sonra net olarak belirlenmeli, çalışmanın 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği hususunda ise, davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının tespitinde iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi yada bilirkişi heyetinden rapor alınarak, dinlenilen bordrolu tanıklar ile davacı hakkında iş yerinde tutulan tüm belgeler ve kayıtlar dikkatle incelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmeli, ulusal veya yerel televizyon veya radyolarda geçtiği iddia edilen çalışmalar bakımından da haberle ilgili birimlerinde ve haber program kayıtlarına ilişkin cd çözümleri ile birlikte RTÜK kayıtlarının istenmesinden sonra yapılan işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli ve 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanunun Ek 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “…Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır.” hükmü ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas – 2000/1 Karar sayılı kararında, itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmalı ve 01.10.2008 tarihi ve sonrası geçen çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için 40 ıncı maddede aranan ” basın kartı sahibi olmak suretiyle” ibaresi ile getirilmiş olan basın kartının varlığına ilişkin koşul da araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli şekilde bir karar verilmelidir.

3.15. Eldeki dava bakımından ise, davacının talebinin 506 Sayılı Kanun kapsamında kaldığı görülmekle birlikte, öncelikle davalı iş yerleri hakkında ayrı ayrı itibari hizmete tabi olup olmadığı hususunda davalı Kurumca veya iş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı hususu ile birlikte, davacının haber bölümünde çalışıp çalışmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, davacının iş yerinin hangi bölümünde ne suretle çalışmalarının gerçekleştiğinin dinlenecek bordrolu tanık beyanları ile beraber tüm delillerin toplanmasından sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3.16.Kabule göre de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır.” hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas – 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanunun Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.