YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/7704
KARAR NO : 2023/6499
KARAR TARİHİ : 18.10.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/120 E., 2023/171 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin verilen 23.12.2021 gün ve 2021/286 Esas, 2021/714 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 30.03.2022 tarihli kararı ile esastan reddine karar verilmiştir.
3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 30.03.2022 tarih ve 2022/616 Esas, 2022/699 Karar sayılı kararının, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.12.2022 tarih ve 2022/13270 Esas, 2022/11384 Karar sayılı kararı ile ”Sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine on sekiz yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması, mağdure beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 230. maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddi,” nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
4. İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2023 tarih ve 2023/120 Esas, 2023/171 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin Segbis kaydındaki beyanı ile gerekçeli karardaki beyanlarının çelişkili bulunduğuna, duruşmaların sanık müdafiinin yokluğunda yapıldığına, savunma hakkının ihlal edildiğine, mağdure raporunda suç tarihi ile illiyet bağı kuracak herhangi bir bulgu tespit edilemediğine, mağdurenin tutarsız beyanlarına dayanılarak karar verilmesinin kanuna aykırı bulunduğuna ve ayrıca eylemin cinsel istismar boyutunda olmayıp olsa olsa sarkıntılık düzeyinde kalan teşebbüs aşamasında kalmış bir suç olabileceğine veya reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturabileceğine, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, sanığın kolluk aşamasında müdafi ili görüştürülmediğine, hazırlatılmış ifadeyi kolluk görevlilerinin kandırması ile imzalamış olmasına rağmen bu husus göz ardı edilerek sanık aleyhine yorumlanmasının usul ve kanuna aykırı bulunduğuna, katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğine ilişkindir.
B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinin uygulanmasında somut gerekçe gösterilmediğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece ” İstanbul Anadolu C.Başsavcılığı’nın iddianamesi ve esas hakkındaki görüşü, sanığın bozma ilamı öncesi ve sonrasında tespit edilen savunmaları, mahkememizin aşamalarda bozmaya konu önceki kararı (ve söz konusu karara esas teşkil eden Whatsapp ve Facebook yazışma çıktıları, Adli Tıp Şube Müdürlüğü ve İstanbul Adli Tıp Kurumu raporları), İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi ilamlarının kendi içinde uyumlu, tutarlı, karşılaştırmalı ve rasyonel biçimde; hukuksal amaç ve sonuca uygun olarak, ilişkin bulunduğu bilcümle yasal mevzuat hükümleri bağlamında ele alınarak değerlendirilmesi sonucunda; Instagram üzerinden tanışan katılan-mağdure … … ve sanık … arasındaki yazışmalarda bir süre sonra sanığın, mağdureden özel bölgelerinin fotoğrafını istediği ve mağdurenin de gönderdiği; sonrasında ise söz konusu fotoğrafları ailesine göstermekle tehdit ederek yanına çağırması üzerine, sanığın Ataşehir’deki evinde buluştukları ve mağdurenin rızası hilafına cinsel organını sokmak suretiyle anal yönden nitelikli cinsel istismarda bulunduğu OLAYDA; iddia, sanık savunması, kollukça tanzim edilen tutanaklar, adli sicil kaydı, nüfus kayıt örneği, olay tutanağı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdure … … ile sanık …’nun İnstagram üzerinden tanıştıkları, sanığın mağdureden özel bölgelerinin fotoğrafını istediği, mağdurenin de gönderdiği, sosyal medya üzerinden mesajlaşan tarafların AVM önünde buluşarak sanığın Ataşehir’deki evine gittikleri ve burada sanığın mağdurenin giysilerini çıkardığı ve cinsel organını anal bölgesine sokmak suretiyle, rızası olmaksızın cinsel ilişkide bulunduğu, tam bir kesinlikle sabit olmuştur.
Her ne kadar, sanık tarafından suç işleme kastının bulunmadığına, mağdureye cinsel içerikli bir davranışı olmadığına yönelik savunmada bulunulmuş ise de; mağdurenin aşamalarda değişmeyen tutarlı ve birbiriyle uyumlu beyanları ve bu beyanları destekleyen dosyadaki Adli Tıp Biyoloji İhtisas Dairesi raporu, sanığın kaçamaklı ikrar içeren tutarsız savunmaları ve diğer deliller birlikte ele alındığında, suçlamadan kurtulmaya yönelik sanık savunmalarına itibar edilmemesi gerektiği, değerlendirilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 103/2 maddesi; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışla diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından, ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.
Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair cisim sokmaya yönelik ise veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise, basit cinsel istismar; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte, eylemin elinde bulunmayan nedenlerle tamamlanamaması halinde ise, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde sair cisim ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Dava konusu olay bakımından; sanık …’nun, 02/08/2020 tarihinde mağdure … …’nu evine götürdüğü, beraber aynı evde zaman geçirdikleri süre içerisinde mağdureye karşı anal yoldan cinsel organını sokmak suretiyle, nitelikli cinsel istismarda bulunduğu Mahkememizce kabul edilmiş olup, bu kabulümüze göre de sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK 103/2 maddesinin ilk cümlesi kapsamında kaldığı, on beş yaşını tamamlamamış çocuğa karşı, vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak mağdurede darp ve cebir izi bulunmaması ve cinsel istismar eylemlerinin cebir ve tehditle gerçekleştiğine ilişkin dosyada başkaca somut bir delil bulunmaması, sanık lehine yorumlanarak, hakkında 5237 sayılı TCK 103/4 maddesi uyarınca ceza artırımı yoluna gidilmemiştir.
Öte yandan;
Usul ve kanuna uygun bulunarak uyulmasına karar verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin ilamında yer verilen bozma sebep ve gerekçesi doğrultusunda yapılan incelemede; mağdurenin soruşturma aşamasında usulüne uygun biçimde vekil ve adli görüşmeciler huzuruyla alınan ayrıntılı beyanlarında, kendisini sanığa 18 yaşından büyük olarak tanıttığına ilişkin herhangi açıklık bulunmadığı; sanığın soruşturma aşamasındaki 01.10.2020 tarihli savunmasında, ilk tanıştıklarında mağdurenin kendisini 18 yaşında tanıtması karşısında, kendisinin de mağdureye küçük olduğunu söylediği, mağdurenin ise 18 yaşından büyük olduğunu yeniden söylemesiyle mağdureyi gördüğünde yaşının küçük olduğunu fark ettiği ve geri göndermek istediğini beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında Çatalca Cumhuriyet Başsavcılığı’nda müdafi huzurunda 01.10.2020 tarihinde alınan ifadesinde, mağdurenin, kardeşine ait Ataşehir’deki kiralık eve geldiğini, evde yalnız olduklarını, çantasına baktığında kimliğini gördüğünü, kendisini 18 yaşından küçük olduğunu gördüğünü, evde mağdureyle 1-2 saat seviştiklerini beyan ettiği ve yine sanığın Çatalca Sulh Ceza Hakimliği’nde müdafi huzurunda alınan 01.10.2020 tarihli savunmasında da “kendisi ilk tanıştığımızda bana yaşının 18 olduğunu söylemişti, ben ilk kez benim evime geldiğimde kimliğini kontrol ettiğimde yaşının 14 olduğunu gördüm” şeklinde ibarenin yer aldığı; yine dosyada bulunan ve taraflar arasındaki karşılıklı yazışmaya ait olduğu, tarafların ikrarıyla anlaşılan mesaj içeriklerinde “sen a…g…küçük, adet ne zaman olucan, yaşın büyük olsa hemen geliyim alayım, sen adet oluyon mu” şeklindeki beyanları ve mağdurenin, SEGBİS kayıtlarından da görüleceği üzere fiziki gelişimi itibariyle yaşıtlarından büyük göstermediği gibi, yaşına dair alınan tüm beyanlarında sanığa kendisini 18 yaşını doldurmuş olarak tanıtmadığını ve yine bozma ilamından sonra alınan beyanında sanığın kendisine yaşını sorduğunda ona 15 yaşında olduğunu, doldurmasına 2-3 ay kaldığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın, mağdurenin 18 yaşından büyük olduğu zannıyla hareket etmek suretiyle atılı suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmediği yönündeki savunmasının bu suçtan kurtulmak mahiyetinde sonradan oluşturduğu savunma niteliğinde olduğu anlaşılmakla sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 30.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği yönünde tam bir vicdani kanaate ulaşılmıştır.
Sanık hakkında, Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2017/53 Esas – 2017/85 Karar sayısı ile “uyuşturucu maddeyi başkasına vermek, temin etmek satmak veya bu amaçla sevk etmek suretiyle uyuşturucu ticareti yapma” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası verilmesine ilişkin ilamın, 11/09/2018 tarihinde kesinleştiği ve bu nedenle sanığın Türk Ceza Kanunu’nun 58/2-a hükmü uyarınca mükerrir olduğu anlaşıldığından, ayrıca sanık hakkında hükmedilen sonuç ceza iki yılın üzerinde olduğundan, TCK 51/1-a maddesi gereğince sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine, CMK 231/6-a maddesi gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. Ayrıca sanığın dosyadan anlaşılan kişisel özellikleri, duruşmada gözlemlenen davranışları nedeniyle olumlu kanaat oluşmadığından, sanık hakkında 5237 sayılı TCK 62. maddesinde yer alan takdiri indirim sebepleri uygulanmamış ve aşağıda yer verildiği şekilde hüküm kurulmuştur. ” şeklinde karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu, aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği, Bakanlığın davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğu, 5271 sayılı Kanun’un 237 nci ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın mahkumiyeti halinde suçtan doğrudan zarar gören sıfatıyla davaya katılan kişiler lehine sanığın vekalet ücretine mahkum edildiği de dikkate alındığında, sanığın ikinci bir vekalet ücretine mahkum edilmesi suretiyle maddi zarara uğratılmasının da hakkaniyete uygun olmayacağı gözetilmeden, katılan Bakanlık vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2023 tarih ve 2023/120 Esas, 2023/171 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hükümde yer alan katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin bölümün karardan çıkarılması suretiyle Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
18.10.2023 tarihinde karar verildi.