Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/1143 E. , 2021/5454 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1143
Karar No : 2021/5454
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. ….
DAVALI : …. Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : 07/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğine, 03/01/2019 tarihli ve 30644 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 07/10/2016 tarihli yönetmelik değişikliği ile mezuniyet ve yaş şartının eklendiği, Danıştay (Mülga) Onbeşinci Dairesi nezdinde açılan davalarda, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili 6 Seri Nolu Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı Geçici 1. maddesinin iptal edildiği, bu karara rağmen davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelikle “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 13. maddenin 1. fıkrasında yeni bir düzenleme yapılarak Danıştay kararlarının bir anlamda uygulanmadığı, Anayasanın 2, 7, 10, 13, 48 ve 49. maddelerine aykırı düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme ile hukuki güvenlik, belirlilik, kazanılmış haklara saygı ve geriye yürümezlik ilkelerinin ihlal edildiği, Yönetmelikte gümrük müşavirlerinin yaş ve mezuniyet şartı aranmaksızın sadece üç yılda bir sağlık raporu almak koşuluyla mesleğini icra edebileceği düzenlenmişken yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin 65 yaşını doldurduğunda ya da mezuniyet şartına takıldığında mesleğini icra edemeyecek konuma getirildiği, çalışma hak ve özgürlüğü ile özel teşebbüs hürriyetini kısıtlayıcı, kanunda yer almayan bir düzenleme yapıldığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Yönetmeliğin 576. maddesinin (g) ve (ğ) bentlerinin 07/10/2016 tarihinden bu yana yürürlükte bulunduğu, ilgili hüküm yönünden davanın süreaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, kazanılmış hak iddiasının kabul edilebilir olmadığı, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği (YGM) uygulamasının, konusunda Kanun tarafından verilen yetkinin kullanılmasının sonucu olduğu, kanunla verilen bu yetkinin mevcut uygulamada değişiklik yapılmasını ve gerektiğinde uygulamanın sonlandırılmasını da kapsadığı, diğer taraftan Yönetmelik değişikliği sonucunda YGM niteliğini kaybedenlerin dolaylı temsil suretiyle (Gümrük Müşaviri olarak) faaliyet göstermelerinin mümkün olduğu, daha önce YGM konusunda yapılan Yönetmelik değişiklikleri ve çıkarılan Tebliğlere karşı açılan davalarda 65 yaş ve eğitim konularını düzenleyen hükümlerin iptali taleplerinin reddedildiği, dava konusu düzenlemelerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile eklenen geçici 13. maddenin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun (18/6/2009-5911/3 md. ile değişik)10. maddesinin 1. fıkrası “c” bendinde; “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” hükmü yer almıştır.
07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 30. maddesi ile “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri” başlığı ile mülga 574. maddesi yeniden düzenlenmiş; “(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.
(2) Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
“Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler” başlıklı 32, maddesi ile mülga 576. maddesi de yeniden; “(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin aşağıda belirtilen niteliklere sahip olmaları gerekir:
a) Kanunun 228 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile geçici 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak ya da Kanunun 228 inci maddesinin birinci fıkrası ile geçici 5 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca hak sahibi olup, en az yedi yıl süre ile gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak,
b) Son beş yıl içinde Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca kesinleşmiş geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak,
c) Dolaylı temsil suretiyle gümrük idarelerinde iş takip etmemek ve bu amaçla kurulmuş tüzel kişilere ortak olmamak,
ç) Tespit işlemlerinin yapılacağı kişiler ve antrepo işleticileri ile ortaklık ve çalışan statüde ilişkisi bulunmamak,
d) Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca birden fazla geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak,
e) Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak,
f) 4458 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca son üç yıl içerisinde üçten fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak,
g) En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak,
ğ) Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” şeklinde yeniden kurala bağlanmıştır. Aynı maddenin 1. fıkrası g) bendi, 12/1/2017 tarih ve 29946 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak,” şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğe 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan Yönetmelik değişikliği ile eklenen Geçici 13. maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2016/9811 esasında; 07.10.2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentlerinin, mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesinin ve yürürlük maddesi olan 40. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; “İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma ve üzerinde gerekli değişikliklerde bulunma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.
İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Dava konusu düzenleme ile; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin tanımı yapılmış ve sahip olmaları gereken nitelikler belirlenmiş, bunların çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar, sorumlulukları, uygulanacak cezalar ve yetki belgelerinin geri alınması gibi hususlarda da hükümler getirilmiştir.
Gümrük idarelerince yürütülen kamu hizmetinin gümrük memurları eliyle yürütülmesi esas olup, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının da personel yetersizliği ve uygulamada ortaya çıkan bazı aksaklıkların giderilmesi amacıyla yapıldığı gözönüne alındığında, hizmetin asıl sahibi idarenin sahip olduğu takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullandığı ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgi olarak yine hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak biçimde usul ve esaslar getirdiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmelik değişikliğinin yürürlük tarihini gösteren 40. maddesi incelendiğinde:(…) yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim vb. şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği anlaşılmakta, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık görülmemekte olup, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 40. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentleri ile 34. maddesi yönünden davanın reddine, yürürlük maddesi olan 40. maddesine ilişkin kısmının ise 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun 31/10/2019 tarih ve K:2019/4894 sayılı kararıyla; “(…) Daire kararında, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim gibi şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği gerekçeleriyle 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiş ise de; yukarıda değinildiği üzere, idareye tanınan düzenleme yetkisinin amacı dikkate alındığında, düzenleyici işlemlerin kural olarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmeleri beklendiğinden, bunu düzenleyen yürürlük maddesinin kazanılmış hakları ihlal ettiğinden söz etmeye olanak bulunmamakta olup, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40.maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, yukarıda yer verilen yargı kararı ile de korunan, kazanılmış hak oluşturan daha önce yetki belgesi almış kişilerin bu haklarının getirilen geçici hükümle ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüş ise de; Danıştay Onuncu Dairesince yapılan ara kararı üzerine gönderilen, davacıya ait yetkilendirilmiş gümrük müşaviri yetki belgesinin başlangıç tarihinin 25/12/2018 olduğu görülmektedir.
Davacı adına yetkilendirilmiş gümrük müşaviri yetki belgesi düzenlendiğinde 65 yaş sınırı yürürlüktedir. Yani davacı bu Yönetmelikle getirilen yaş sınırlamasının yürürlüğe girdiği tarihten sonra adına belge düzenlenmiş olup, bu yürürlük tarihi öncesinde elde ettiği, korunması gereken, kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilebilecek dosyada mevcut bir belge bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen Danıştay kararı ile 2016 öncesinde belge sahibi olan ve ilk defa 2016 tarihinde yaş koşulu getirilmesi nedeniyle bu koşula tabi tutulanlar yönünden korunması gereken bir kazanılmış hakkın varlığı kabul edilmiştir. Bu koşulun var olduğu bu tarih sonrasında bu belgeyi elde edenlerin yaş şartına tabi olduklarında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla geçici madde ile getirilen düzenleme mevcut olan şartın, kazanılmış hak olarak yargı kararı ile varlığı kabul edilmiş olanlar yönünden bir süre sınırlaması getirmekte, 2016 yılında yayımlanan Yönetmelik sonrasında bu belgeyi elde edenler yönünden 32. madde, uygulanacak esas kural olarak tabi olunacak şartları belirlediğinden, geçici 13. maddenin; Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce bu hakkı elde etmişlere uygulanacağı bu tarih sonrası için bir geçiş hümünün uygulanırlığından söz edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir. 07/12/2020
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Gümrüğe tabi eşyaya ilişkin bir kısım tespit işlemlerinin, belirli niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesi hususunda Gümrük Kanunu’nun 10. maddesi ile idareye verilen yetki kapsamında, Gümrük Yönetmeliğinin 574 – 578. maddelerinde düzenlenen “yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği” uygulamasına 2008 yılında başlanıldığı; yapılan denetimler neticesinde sistemde önemli aksamalar tespit edilmesi üzerine uygulamanın 2015 yılında yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra yeni düzenlemeler yapılarak 07/10/2016 tarihinde yeniden yürürlüğe konulduğu; anılan tarihte Yönetmelik ve Tebliğ ile getirilen düzenlemelere karşı açılan davalarda Tebliğ ile yapılan düzenlemelerin iptal edilmesi üzerine, iptal gerekçesi doğrultusunda, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 11. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, Geçici 13. maddenin atıfta bulunduğu 576. maddenin 1. fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinin 07/10/2016 tarihinden beri yürürlükte olduğu, ayrıca (ğ) bendinin daha önce dava konusu edilmesi dolayısıyla ve süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
İptali talep edilen “geçiş hükmü” başlıklı geçici 13. maddenin 1. fıkrası 03/01/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, bu tarihten itibaren 60 gün içinde 15/02/2019 tarihinde açılan dava süresinde olduğundan davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği yolundaki iddia yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, 576. maddenin 1. fıkrasının (ğ) bendine atıf yapılarak daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönünde yeniden düzenleme yapılması nedeniyle davalı idarenin (ğ) bendinin daha önce dava konusu edildiği yönündeki iddiası da yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 3. maddesinin ondördüncü fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması” deyimi, eşyanın, bir gümrük rejimine tabi tutulması, bir serbest bölgeye girmesi, Türkiye Gümrük Bölgesi dışına yeniden ihracı, imhası veya gümrüğe terk edilmesi olarak tanımlanmış; 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” kuralı; 227. maddesinin, “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” birinci fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” kuralları yer almıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’na dayanılarak hazırlanan ve 07/10/2009 tarihli, 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Gümrük Yönetmeliğinin “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirleri” başlıklı Dördüncü kısmında yer alan ve 07/10/2016 tarihli, 29850 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen 574. maddesinin birinci fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.” kuralına; ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralına; 576. maddesinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen” birinci fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, dava konusu Yönetmeliğin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle (ğ) bendinde “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; dava konusu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle ikinci fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kurallarına yer verilmiştir.
07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6)’nin “Tespit işlemi yapılacak gümrük işlemleri” başlıklı 11. maddesinde de, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasını sağlamak üzere yapılması gereken tespit işlemleri sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle, mülga Gümrük Müsteşarlığına, gümrük mevzuatının doğru uygulanmasını teminen, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerini, Devlet memurları yerine, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri aracılığıyla yürütmesi konusunda yetki verildiği; bu kapsamda mülga Müsteşarlığın hem bahse konu tespit işlemlerini (dolayısıyla tespit işlemlerinin içeriğinin yanı sıra yapılabileceği bölgeleri) hem yetki devredeceği gümrük müşavirlerinin niteliklerini hem de bu iki hususa yönelik usul ve esasları düzenlemeye yetkili kılındığı açıktır.
Anılan yasal yetkiye istinaden 07/10/2016 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlanan Yönetmelikle Gümrük Yönetmeliği’nin 574 ve devamı maddelerine eklenen düzenlemelerle yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri (YGM), ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olarak tanımlanmış; böylelikle daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak YGM’ce gerçekleştirilmesi yoluna gidilmiş olup, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, YGM’nin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri, YGM’nin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri fiilen takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, YGM yetkisi tanınarak gümrük müşavirlerinde aranan niteliklerin, özel mahiyet ve öneme sahip gümrük işlemlerinin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinin “Geçiş Hükmü” başlıklı Geçici 13. maddesinin birinci fıkrası ile getirilen “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır.” kuralının incelenmesinden; mezuniyet ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 yayım tarihli Yönetmelik ile getirildiği, dava konusu düzenlemeyle de daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olacağı öngörülerek 3 yıllık bir geçiş süresi tanındığı, belirli nitelikteki işlemler için hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde kalmak koşuluyla, eğitim ve yaş şartının aranması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, YGM yetki belgelerinin mevzuat gereğince 3 yıl süreli verildiği de dikkate alındığında, anılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesine de aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, 07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentlerinin, mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesinin ve yürürlük maddesi olan 40. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/05/2018 tarihli ve E:2016/9811, K:2018/5191 sayılı kararıyla, “İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma ve üzerinde gerekli değişikliklerde bulunma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.
İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Dava konusu düzenleme ile; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin tanımı yapılmış ve sahip olmaları gereken nitelikler belirlenmiş, bunların çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar, sorumlulukları, uygulanacak cezalar ve yetki belgelerinin geri alınması gibi hususlarda da hükümler getirilmiştir.
Gümrük idarelerince yürütülen kamu hizmetinin gümrük memurları eliyle yürütülmesi esas olup, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının da personel yetersizliği ve uygulamada ortaya çıkan bazı aksaklıkların giderilmesi amacıyla yapıldığı gözönüne alındığında, hizmetin asıl sahibi idarenin sahip olduğu takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullandığı ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgi olarak yine hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak biçimde usul ve esaslar getirdiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmelik değişikliğinin yürürlük tarihini gösteren 40. maddesi incelendiğinde:(…) yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim vb. şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği anlaşılmakta, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık görülmemekte olup, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 40. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentleri ile 34. maddesi yönünden davanın reddine, yürürlük maddesi olan 40. maddesine ilişkin kısmının ise 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31/10/2019 tarih ve E:2018/2616, K:2019/4894 sayılı kararıyla; “(…) Daire kararında, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim gibi şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği gerekçeleriyle 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiş ise de; yukarıda değinildiği üzere, idareye tanınan düzenleme yetkisinin amacı dikkate alındığında, düzenleyici işlemlerin kural olarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmeleri beklendiğinden, bunu düzenleyen yürürlük maddesinin kazanılmış hakları ihlal ettiğinden söz etmeye olanak bulunmamakta olup, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.
Sonuç olarak, iptali istenilen kuralın, 4458 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle idareye verilen düzenleme yetkisi kapsamı içinde olduğu, YGM müessesesinin amacı, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacılar tarafından ileri sürülen hukuka aykırılık nedenlerinin dava konusu düzenlemenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Anayasa’nın 124. maddesinde; “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” hükmü; 225. maddesinin 1. fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır.” hükmü; 226. maddesinin 1. fıkrasında, “Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.”, 2. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.”, 3. fıkrasında, “Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.”, 4. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir.” hükmü; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” 1. fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin “Geçiş Hükmü” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’nın ”Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi ve yeri seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü kapsamaktadır.
Anayasa’nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngürülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca çalışma hakkına yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir.
Olayda ise, daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan yaş ve mezuniyet şartını taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki mezkur Yönetmeliğin dava konusu “Geçiş Hükmü” başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasının davacının çalışma özgürlüğünü sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma ve sözleşme hürriyetini, Anayasanın 13. maddesinde getirilen hukuki güvencelere ve kanunla sınırlama ilkesine aykırı olacak şekilde düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin 576. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi ile, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, en az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olması veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olması şartının arandığı, eğitim ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 tarihinde Yönetmelik hükmü olarak getirildiği ve dava konusu geçiş hükmü ile daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki düzenleme ile mezuniyet şartı yönünden getirilen 3 yıllık bir geçiş sürecinin dört yıllık bir fakültenin bitirilmesi için yeterli olamayacağı, bu haliyle getirilen geçiş düzenlemesinin süre yönünden yetersiz kaldığı anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu “Geçiş Hükmü” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının mezuniyet şartı için getirilen hükmünde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin anılan hükmünün iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.