Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6652 E.  ,  2021/5695 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6652
Karar No: 2021/5695

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : …, … ve …’a
velayeten, kendi adlarına asaleten … ve
…
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …’a, … Devlet Hastanesinde görev yapan müdahil doktor tarafından reçete edilen ilaçların toksik hepatite neden olduğu iddiasıyla toplam 5.000,00 TL maddi, 32.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 30/03/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, medikal tedavinin ve düzenlenen ilaç dozlarının uygun olduğu, kullanılan ilaçların tıbbi uygulamada belirtilen dozlarda karaciğer fonksiyon testleri ile takibini gerektiren ilaçlar olmadığı yönünde görüş bildirildiğinden, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; yanlış tedavi sonrası …’ın eski sağlığına kavuşamadığı, halen tedavisinin devam ettiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN VE
MÜDAHİLİN SAVUNMALARI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyada yer alan … Devlet Hastanesinin hasta geçmişi raporuna göre, davacılardan -olay tarihinde 12 yaşında olan- …’ın 2011 yılının Şubat ayından itibaren psikiyatri polikliniğine başvuruları bulunmaktadır. Davacıya bu hastanede müdahil doktor tarafından yapılan muayeneler sonucunda orta depresif nöbet, obsesif kompulsif bozukluk, aktivite ve dikkat bozukluğu tanıları konulmuştur. Ayrıca dosyada Depreks, Anafranil ve Sülpir isimli ilaçların yer aldığı bir reçete bulunmaktadır.
Davacılar tarafından; söz konusu ilaçların kullanılmasına başlandıktan 3 ay sonra halsizlik, yürüyememe şikayetlerinin ortaya çıktığı, buna rağmen müdahil doktorun tedaviye devam edilmesi gerektiği yönünde beyanda bulunduğu ifade edilmiştir.
Aynı hastanenin çocuk hastalıkları polikliniğine 07/06/2011 tarihinde başvurulması üzerine yapılan muayene sonucunda davacılardan …’a toksik karaciğer hastalığı tanısı konulmuştur. Ardından 13/06/2011 tarihinde … Sağlık Hastanesine başvuran davacıda, ALT-AST (karaciğer fonksiyon testleri) yüksekliği saptanmış ve toksik hepatit ön tanısıyla İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir. Burada sekiz gün takip edildikten sonra tahlil değerlerinin gerilemesi üzerine taburcu edilmiştir. Daha sonraki tarihlerde … Devlet Hastanesine benzer şikayetlerle başvuran davacıya kan tahlilleri yapılmıştır.
Davacının rahatsızlanmasına neden olduğu ileri sürülen medikal tedaviyi uygulayan müdahil doktor hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında … Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmak üzere adli tıp uzmanı tarafından hazırlanan 17/01/2012 tarihli bilirkişi raporunda; “1….’da saptanan obsesif kompulsif bozukluk + anksiyete bozukluğu hastalığı için kendisine verilen tedavide seçilen ilaçların ve dozlarının doğru olduğu, ancak ilaçların yan etkisi olarak toksik hepatit gelişmesinde, hastaya uygulanan tedavi ile kullanılan ilaçların türü ve dozunun etkisinin olduğu,
2.Hastanın tedavi sürecinde takibinde halsizlik, karın ağrısı, kusma ve ayağa kalkamama şikayetlerine ve toksik hepatite yönelik gerekli tetkik ve tahlillerin zamanında yapılmamış olduğunun tespit edildiği,
3.Hastanın tedavisi ile ilgili olarak Dr. …’a, hastalığa yönelik verdiği ilaçlar ve dozları konusunda atfedilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığı, ancak hastanın ilaç tedavisi sırasında meydana gelen şikayetlerine yönelik tetkiklerin zamanında yapılmamış olması nedeniyle hafif derecede kusurlu olduğunun kabulünün gerektiği,
4.Toksik hepatit arızasının;
.Yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,
. Yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturduğu,
.Duyularından veya organlarından birinin sürekli zayıflaması ya da işlevinin yitirilmesine neden olmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan raporda yer alan tespitler üzerine davacılar tarafından, oluşan toksik hepatit rahatsızlığının reçete edilen ilaçlardan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; “kişiye anksiyete bozukluğu ve obsesif kompulsif bozukluk nedeniyle sulpir 50 mg kap 2×1, anafranil 25 mg tb 1×1, anafranil SR 75 mg tb 1×1, depreks 20 mg 3×1 tedavisi başlandığı, tedavi başlangıcından 3 ay sonra karın ağrısı, halsizlik, kusma şikayetleri ile başka bir merkeze başvurduğu, yapılan tetkiklerinde ALT-AST yüksekliği saptanan kişinin toksik hepatit tanısıyla tedavi edildiği anlaşıldığı, hekimin uyguladığı medikal tedavinin ve düzenlenen ilaç dozlarının uygun olduğu, kullanılan ilaçların tıbbi uygulamada belirtilen dozlarda karaciğer fonksiyon testleri ile takibini gerektiren ilaçlar olmadığı cihetle davalı idareye ve Dr. …’a atf-ı kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece anılan rapor doğrultusunda, olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, müdahil doktor hakkında açılan kamu davasında … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararıyla müdahil doktorun beraatine karar verilmiş, bu karar Yargıtay … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla onanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda müdahil doktorun uyguladığı medikal tedavinin ve düzenlenen ilaç dozlarının uygun olduğu, kullanılan ilaçların tıbbi uygulamada belirtilen dozlarda karaciğer fonksiyon testleri ile takibini gerektiren ilaçlar olmadığı yönünde değerlendirme yapılmış ise de; Depreks 20 mg isimli ilacın prospektüsünde, “Çocuklarda ve ergenlerde (18 yaşın altındaki) Depreks kullanımı önerilmez.”, “Karaciğer/Böbrek fonksiyonu: Fluoksetin büyük ölçüde karaciğer tarafından metabolize edilir ve böbrekler tarafından atılır. Belirgin karaciğer fonksiyon bozukluğu bulunan hastalarda daha düşük doz (örn. gün aşırı) önerilir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Bu nedenle; yukarıda aktarılan adli tıp uzmanı görüşünde yer alan, ilaç tedavisi sırasında meydana gelen şikayetlere yönelik tetkiklerin zamanında yapılmamış olması nedeniyle müdahil doktorun hafif derecede kusurlu olduğu yönündeki ifade göz önünde bulundurulduğunda, davacılardan …’a reçete edilen ilaçlar ve dozları ile tüm tedavi sürecindeki takibinin tıbben uygun olup olmadığı hususunun tereddüde yol açmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu amaçla, tıbbi farmakoloji uzmanının da bulunduğu Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, dosyada farklı yönde görüşler içeren iki rapor ve ilaç prospektüslerinin birlikte irdelendiği, yukarıda dile getirilen hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.