Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6698 E.  ,  2021/5900 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6698
Karar No : 2021/5900

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : Davacılar tarafından, murisleri …’nin Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde 12/06/2008 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatında, vücudunda ameliyat malzemesi unutulması sonucu ölmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla … için 15.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için ayrı ayrı 4.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 147.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda; … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yakınlarına yönelik yapılan ameliyatta vücut içinde yabancı cisim unutulduğu, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, savunmada bulunulmamıştır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay’ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
03/12/2010 tarih ve 27774 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 12. maddesinde; “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Belirlenen bu ücret Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten az olamaz. ” düzenlemesi, aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise; “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.
(3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.
(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 27.000,00 TL maddi ve 120.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 3.190,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 550,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesi, 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Esasen davalı tarafın bu dava kapsamında, iki tazminat konusu yönünden farklı bir hukuki değerlendirme yapması da söz konusu değildir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 550,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan “maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.190,00 TL” ibaresinin “maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 550,00 TL” şeklinde, “toplam 3.740,00 TL vekalet ücretinin” ibaresinin “toplam 1.100,00 TL vekalet ücretinin” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların, reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücretine yönelik temyiz istemlerinin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan “maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.190,00 TL” ibaresinin “maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 550,00 TL” şeklinde, “toplam 3.740,00 TL vekalet ücretinin” ibaresinin “toplam 1.100,00 TL vekalet ücretinin” şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu olayla ilgili olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; …Rektum kanseri nedeniyle 05/06/2007 tarihinde ameliyata alınıp, inoperabl kabul edildiği, kemoterapi sonrası tümörün küçüldüğü, 12/06/2008 tarihinde anterior rezeksiyon yapıldığı, takiplerde akut batın nedeniyle 02/07/2008 tarihinde 3. kez ameliyata alındığı ve hemorajik infart gösteren barsak dokusu saptandığı, 04/12/2008 tarihinde ileus saptandığı, medikal tedaviye yanıt alındığı, ancak 20/01/2009 tarihinde öldüğü saptanan … hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerdeki veriler değerlendirildiğinde;
1. Her ne kadar otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olmakla birlikte tıbbi belgelere göre kişinin ölümünün, rektosigmoid tümörü ve gelişen komplikasyonlardan ileri geldiği,
2. Tıbbi kayıtlara göre kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatlar ve takiplerin tıp kurallarına uygun olduğu, 02/07/2008 tarihli ameliyatın, ameliyat ve patoloji raporuna göre internal herniasyona bağlı olduğu, 12/06/2008 tarihli ameliyata ait yabancı cisim unutulduğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı,
3. 02/07/2008 tarihli direkt grafide, sağ cep lokalizasyonunun çubuk tarzı metalik cisim ve üst ön cepte, cep telefonuna ait yabancı cisim görüntüleri mevcut olup, bu görüntülerin vücut içi ile ilişkili olmadığının kabulünün gerektiği, dosyadaki tıbbi kayıtlara göre karın içinde yabancı cisim unutulmasının tıbbi delillerinin bulunmadığı, uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu… tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
Adli Tıp Kurulunca hazırlanan ve Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu yönünde kanaat bildirilmiş ise de; Adli Tıp Kurumu raporunda, 02/07/2008 tarihli direkt grafide sağ cep lokalizasyonunda var olan çubuk tarzı metalik cisim görüntüsünün mevcut olduğunun belirtildiği, ancak görülen bu cismin vücut içinde unutulup unutulmadığı yönünde kesin bir tespite yer verilemediği, 02/07/2008 tarihli, üzerinde Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi yazılı grafinin davalı idareye bağlı hastanenin kayıtlarında yer almadığı, hastane kayıtlarının hukuki denetimi sağlayacak nitelikte tutulmadığı, bu ihtilafı çözmeye yeterli düzeyde olmadığı göz önünde bulundurulduğunda sağlık hizmetinin eksik ve kusurlu işletildiği yönünde oluşan üzüntü ve ızdırabın kısmen de olsa giderilmesi amacıyla davacıların uğradığı manevi zararın tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında olmayan, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla düzelterek onama yolundaki Daire kararına bu yönden de katılmıyorum.