Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6871 E. , 2021/5995 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6871
Karar No: 2021/5995
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
(Mülga …Kurumu)
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri…
I. Hukuk Müşaviri Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, …Devlet Hastanesi’nde yapılan ameliyat ile sol böbreğinde yer alan kist yanında sağlıklı olan sol böbreğinin de tamamen alındığından ve bu durumun kendisinden gizlendiğinden bahisle oluşan zararlara karşılık 20.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 320.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince; davacıya uygulanan ameliyatla kistik lezyonun yanında böbreğin de alınmasının tıp kurallarına uygun bir müdahale olup olmadığı hususunun özel ve teknik bilgi gerektiren bir konu olması nedeniyle Adlî Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’ndan alınan …tarih ve …sayılı raporda, “ameliyat sırasında çıkarıldığı bildirilen kistik kitlenin, anatomik yapısı ve fonsiyonel kapasitesi ileri derecede bozulmuş hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu olduğu ve bu kitlenin eksize edilerek vücuttan çıkarılmasının tıbben doğru olduğu; uygulanan ameliyatın radyolojik olarak tarif edilen kistik lezyonun tedavisi için yapılan cerrahî girişimlerden birisi olduğu, ameliyat esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon tanımlanmadığı” yönünde verilen görüş ve dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının sağlam böbreğinin alındığı iddiasının dayanaksız olduğu, yapılan müdahalenin tıbben doğru olduğu, olayda bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca maddî tazminat için belirlenen 2.400,00 TL, manevî tazminat için duruşmalı olarak belirlenen 1.500,00 TL olmak üzere toplam 3.900,00 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ameliyatı yapan Dr. … tarafından doğru teşhisi sağlayacak ultrason ile hastalıklı bölge incelemesi yaptırılmadığı, ön inceleme raporuna dayanılarak hekimin laparoskopi esnasında sol böbreğin kistik yapıya dönüştüğünden hidronefrotik ve afonksiyonel olduğunun anlaşıldığı için alındığının savunulduğu, ancak uygulanan laparoskopide vücuda yaklaşık 1-2 cm’lik delik açılarak girildiği, o esnada ilaçlı böbrek filmi çekilemediği ve kan, idrar tahlilleri de yapılamadığı için böbreğin tamamen işgöremez durumda olduğunun ameliyat esnasında anlaşılabilmesinin mümkün olmadığı, böbrek %10 çalışır durumda dahi olsa tedaviye müspet cevap vererek kurtarılabilecekken tamamen alınması kararının yerinde olmadığı, hidronefrotik ve afonksiyonel olan bir böbreğin aynı zamanda kistik olamayacağı, Dr. …’in bu itibarla laparoskopi esnasında böbreğin %100 işlevini yitirdiğini, afonksiyonel olduğunu anlayabilmesinin nasıl mümkün olduğu hususuna Adli Tıp Kurumu raporunda değinilmediği, Radyoloji Uzmanı Dr. B. …’ın MR raporunda, “…sol böbreği süreiora deplase eden kistik lezyon…” hususuna vurgu yapılmışken, Dr. …’dan alınan ikinci MR raporunda, “normal görünümlü böbrek dokusunun ayırt edilemediği” hususunun vurgulandığı, her iki raporun çelişkili olduğu, bu nedenle Dr. …’ın görüşünü dayanak alan Adli Tıp Kurumu raporunun da bilimsellikten ve objektiflikten yoksun olduğu, Dr. B. …’ın yanıldığı düşünülse dahi bu durumda hatalı MR raporuna dayanılarak, gerek ultrason gerekse kan ve idrar tahlili olmaksızın tedavi edilebilir olan böbreğin hatalı ve eksik teşhis nedeniyle yine hukuka aykırı ve mağduriyete sebebiyet verilerek alınmasının hizmet kusuru olduğu, önce ultrason olmaksızın ameliyata alındığı, ameliyat sonrası epikriz (ameliyatta ve sonrasında yapılan işlemleri belirten) raporunun verilmediği, izinsiz organ alınması ve zamanında bilgilendirilmemesi işlemleri ile ilgili mevzuata da aykırı davranıldığı, yazılı onam alınmadığı, böbreğin opere edilmesinin doğru olduğu kabul edilmiş olsa da her durumda manevi zarar unsurlarının oluştuğu, epikriz ile ameliyat sonucunun bildirilmemiş olması nedeniyle bu durumun ameliyattan çok sonra başka bir hastanede yapılan MR ile öğrenilmesi karşısında nedeniyle davanın reddine dair Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ve vekâlet ücretine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, karın ağrısı şikâyeti ile 25/03/2013 tarihinde Sakarya Akyazı Devlet Hastanesi’ne müracaat etmiş, burada MR cihazı olmadığından Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesi’ne sevk edilerek 02/04/2013 tarihinde MR çekimi yapılmış, Radyoloji Uzmanı olan Dr. B. … tarafından hazırlanan MR sonuç raporunda, “Her iki böbrek normal yerleşim ve büyüklük göstermekte olup, konturları düzenli olarak izlenmektedir. Kolektör yapılarda ektazi, böbreklerde yer kaplayıcı lezyon izlenmemiştir. Batın sol üst kadranı tama yakın dolduran yaklaşık 21×16 cm boyutlarında kistik sinyal özellikleri gösteren, IVKM sonrası çepersel opaklaşma paternine sahip, orta hat yapılarını hafif sola, sol böbreği süperiora deplase eden kistik lezyon izlenmektedir.(Mezenterik kist?, Omental kist?)” tespitine yer verilmiş, bunun üzerine 16/04/2013 tarihinde Akyazı Devlet Hastanesi’nde Genel Cerrahi Uzmanı Dr. … tarafından davacı ameliyat edilmiş, laparoskopik eksplorasyon ve mezenter kist eksizyonu yapılarak 22/04/2013 tarihinde taburcu edilmiştir.
Ameliyat esnasında alınan dokuların incelenmesi için gönderilen Sakarya Yenikent Devlet Hastanesi Patoloji Laboratuvarı’nın 16/05/2013 tarihli raporunda; “15 cm çapında, çevresinde mezenterik yağlı bulunan dış yüzü kanamalı, iç yüzünde fibröz septaları bulunan, duvar kalınlığı 0,3-1 cm olan geniş alanlarda iç ve dış yüzü düzenli kalın kapsüllü kistik doku parçası. Tanı: Parankiminde fokal alanlarda atrofi ve inflamasyon bulguları gösteren hidronefrotik böbrek dokusu ile uyumlu histopatolojik ve makroskopik bulgular. Epikriz: Mezenter kisti ön tanısıyla gönderilen doku, hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu ile uyumludur. Malignite izlenmemiştir. Olgunun klinikopatolojik korelasyonu önerilir (ektopik böbrek?, 3. böbrek?)” şeklinde tespite yer verilmiştir.
Akyazı Devlet Hastanesi’nin 03/07/2013 tarihli tüm abdomen USG incelemesi raporunda; “…Sol böbrek izlenmedi (atrofi?, opere?). sağ böbrek boyutlarında hafif derecede artma izlenmiştir….” şeklinde açıklamaya ve Sakarya Toyotosa Acil Yardım Hastanesi’nin 08/07/2013 tarihli abdominopelvik USG raporunda; “sol böbreğin opere, diğer yapıların normal olduğu” açıklamasına yer verilmiştir.
Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesi Radyoloji Uzmanı Dr. … imzalı 27/09/2013 tarihli raporda; “…’nın 02/04/2013 tarihinde çekilmiş olan tüm batın MR raporunun hastanenin dış merkezdeki anlaşmalı doktoru tarafından raporlandığı, dikkatsizlik sonucu raporda belirtildiği üzere sol böbreği normal olarak yazıldığı, MR görüntülerine bakıldığında forme görünümde sol böbrek dokusu ayırt edilemediği, mezenterik kist veya omental kist olarak değerlendirilen olgunun patoloji raporu sonucu hidronefrotik, atrofik böbrek dokusu olduğu, radyolojik değerlendirmede kist komşuluğunda fokal kontrast fıkse eden bir lezyon izlenmediği fakat bunu bir böbrek dokusu olarak değerlendirme imkanının da radyolojik olarak mümkün olmadığı, burada sol böbrek ayırt edilemediğinden dolayı hidronefrotik atrofık bir böbrek dokusu olarak değerlendirme yapılabileceği, sonuçta hastaya zarar verilmediği, hidronefrotik atrofik böbreğin alındığı, ancak böbreğin normal yazılmasının hata olduğu” görüşüne yer verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, sol böbreğinin ameliyatla alındığının 03/07/2013 tarihli Akyazı Devlet Hastanesi USG raporundan öğrenildiği ve ameliyatta hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla 06/05/2014 tarihinde açılan davada, … İdare Mahkemesince merciine tevdi kararı verilmiş ve bu kararın tebliğinden itibaren yasal süresi içerisinde davalı idare tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Olaya ilişkin olarak İdare Mahkemesi’nce, davacıya uygulanan ameliyatta kitlenin yanında böbreğin de alınmasının tıp kurallarına uygun bir müdahale olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması amacıyla Adlî Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’ndan alınan …tarih ve …sayılı raporda; “(…) Karında şişlik yakınmasıyla başvuran hastanın ameliyat öncesinde çekilen 02/04/2013 tarihli kontrastlı üst batın MR’ın incelenmesinde, batın orta hattın solunda yaklaşık 16×20 cm boyutlarında T1 hipo, T2 hiperintens periferik kontrast tutulumu gösteren düzgün konturlu ince cidarlı kistik lezyon izlendiği, sol böbreğe ait görünüm izlenmediği’nin tespit edildiği, bahse konu MR raporunda ‘her iki böbreğin normal yerleşim ve büyüklük göstermekte olup konturları düzenli olarak izlenmektedir.’ şeklinde belirtilmesinin tıbbî bir eksiklik olduğu, bu nedenle MR görüntülerini değerlendirerek söz konusu raporu düzenleyen radyoloji uzmanının uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı; aynı raporda ‘batın sol üst kadranı tama yakın dolduran yaklaşık 21×16 cm boyutlarında kistik sinyal özellikleri gösteren lezyon (mezenterik kist?, omental kist?)’ tarif edilmesi üzerine davalı genel cerrahî uzmanı Dr. … tarafından ‘kist eksizyonu’ ameliyatı yapılmış olduğu, batın sol üst kadranı tama yakın dolduran kistik lezyonların ayırıcı tanısında hidronefrotik böbrek, böbrek kisti yer alması ve bunlara yönelik değerlendirme yapılmasının genel bir tıbbî bilgi olduğu, ayırıcı tanının yeterince ve uygun bir şekilde yapılmadan hastanın ameliyata alınmasının tıbbî bir eksiklik olduğu; ancak uygulanan ameliyatın radyolojik olarak tarif edilen kistik lezyonun tedavisi için yapılan cerrahî girişimlerden birisi olduğu, ameliyat esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon tanımlanmadığı, ameliyat esnasında alınan kistik kitlenin patolojik incelemesi sonucunda düzenlenen raporda ‘Tanı: parankiminde fokal alanlarda atrofi ve inflamasyon bulguları gösteren hidronefrotik böbrek dokusu ile uyumlu histopatolojik ve makroskopik bulgular. Epikriz: mezenter kisti ön tanısıyla gönderilen doku, hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu ile uyumludur. Malignite izlenmemiştir. Olgunun klinikopatolojik korelasyonu önerilir (ektopik böbrek?, 3.böbrek?)’ şeklinde kayıtlı olduğu, dolayısıyla ameliyat sırasında çıkarıldığı bildirilen kistik kitlenin, anatomik yapısı ve fonsiyonel kapasitesi ileri derecede bozulmuş hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu olduğunun anlaşıldığı ve bu kitlenin eksize edilerek vücuttan çıkarılmasının tıbben doğru olduğu, ameliyat öncesi tanı doğru konulmuş olsaydı dahi aynı tedavinin yapılması gerekeceği, dolayısıyla kistik hale gelmiş böbreğin alınmış olması nedeniyle hastanın tıbben zarar görmemiş olduğu” yönünde görüş verilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, ameliyat sırasında çıkarılan kistik kitlenin anatomik yapısı ve fonsiyonel kapasitesi itibarıyla ileri derecede bozulmuş hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu olduğu ve bu kitlenin eksize edilerek vücuttan çıkarılmasının tıbben doğru olduğu; uygulanan ameliyatın radyolojik olarak tarif edilen kistik lezyonun tedavisi için yapılan cerrahî girişimlerden birisi olduğu, ameliyat esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon gelişmediği yönünde görüş bildirilmesi karşısında, davacıda meydana gelen durumun oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, söz konusu ameliyattan önce risklerin ve ameliyat esnasında ameliyat bölgesine müdahale edilmesi aşamasında gerçekleşebilecek ihtimallerin (böbreğin tamamen alınması dahil) anlatılıp davacıdan bu hususlarda yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, böbreğe yapılan cerrahi girişim öncesine ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya uygulanan cerrahi girişimin sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
C) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Yönünden Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde, “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7. maddenin ikinci fıkrası, 9. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10. maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise, “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 300.000,00 TL manevi ve 20.000,00 TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve reddedilen tazminat miktarları yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. ve 10/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı hesaplanmak suretiyle reddedilen maddi tazminat yönünden 2.400,00 TL nispi, reddedilen manevi tazminat yönünden ise duruşmalı işler için öngörülen 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince, reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Buna göre; reddedilen maddi tazminat yönünden Dairemizin yerleşik içtihatları gereği maktu, manevi tazminat istemi yönünden de bozma kararına uyularak yeniden verilecek olan karar sonucuna göre (maktu ya da nispi) ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu olaya ilişkin olarak alınan Adlî Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun …tarih ve …sayılı raporunda, “ameliyat sırasında çıkarıldığı bildirilen kistik kitlenin, anatomik yapısı ve fonsiyonel kapasitesi ileri derecede bozulmuş hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu olduğu ve bu kitlenin eksize edilerek vücuttan çıkarılmasının tıbben doğru olduğu; uygulanan ameliyatın radyolojik olarak tarif edilen kistik lezyonun tedavisi için yapılan cerrahî girişimlerden birisi olduğu, ameliyat esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon tanımlanmadığı” yönünde görüş verilmiştir.
Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen “yaşama hakkı” yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil “sağlıklı yaşama hakkı”na da sahip olmak anlamındadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının sevk edildiği Toyotosa Acil Yardım Hastanesinde çekilen MR sonuç raporunda “Her iki böbrek normal yerleşim ve büyüklük göstermekte olup konturları düzenli olarak izlenmektedir. Batın sol üst kadranı tama yakın dolduran yaklaşık 21×16 cm boyutlarında kistik sinyal özellikleri gösteren, IVKM sonrası çepersel opaklaşma paternine sahip, orta hat yapılarını hafif sola, sol böbreği süperiora deplase eden kistik lezyon izlenmektedir.(Mezenterik kist?, Omental kist?)” tespitine yer verildiği, bunun üzerine 16/04/2013 tarihinde Akyazı Devlet Hastanesi’nde davacının ameliyata alındığı, laparoskopik eksplorasyon ve mezenter kist eksizyonu yapılarak 22/04/2013 tarihinde taburcu edildiği, ameliyat esnasında alınan dokuların incelenmesi için gönderilen Sakarya Yenikent Devlet Hastanesi Patoloji Laboratuvarı’nın 16/05/2013 tarihli raporunda; “mezenter kisti ön tanısıyla gönderilen doku, hidronefrotik ve atrofik böbrek dokusu ile uyumludur. Malignite izlenmemiştir. Olgunun klinikopatolojik korelasyonu önerilir (ektopik böbrek?, 3. böbrek?)” şeklinde tespite yer verildiği anlaşılmaktadır.
Toyotasa Acil Yardım Hastanesi Radyoloji Uzmanı Dr. … imzalı 27/09/2013 tarihli raporda; “…’nın 02/04/2013 tarihinde çekilmiş olan tüm batın MR raporunun hastanenin dış merkezdeki anlaşmalı doktoru tarafından raporlandığı, dikkatsizlik sonucu raporda belirtildiği üzere sol böbreğin de normal olarak yazıldığı, MR görüntülerine bakıldığında forme görünümde sol böbrek dokusu ayırt edilemediği, mezenterik kist veya omental kist olarak değerlendirilen olgunun patoloji raporu sonucu hidronefrotik, atrofik böbrek dokusu olduğu, böbrek dokusu olarak değerlendirme imkanının da radyolojik olarak mümkün olmadığı, burada sol böbrek ayırt edilemediğinden dolayı hidronefrotik atrofık bir böbrek dokusu olarak değerlendirme yapılabileceği, sonuçta hastaya zarar verilmediği, hidronefrotik atrofik böbreğin alındığı, ancak böbreğin normal yazılmasının hata olduğu” görüşüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, davacı her iki böbreğin normal olarak raporlanması neticesinde sadece sol böbrekteki kistin alınacağı bilgisi ile ameliyata girmiş olup, ameliyat öncesinde MR sonucunun ön bilgi niteliğinde olduğuna, ameliyat bölgesi açılınca gerçek durumun görüleceğine, kist olarak olarak başlanan işlem neticesinde başka bir durumla karşılaşılınca böbreğin alınmasının da gerekebileceğine ilişkin hususların ve bu doğrultuda oluşabilecek komplikasyonların ayrıntılı olarak yazıldığı onamın davacıdan alınmadığı, davacının ameliyat sonrası çekilen MR sonucunda sol böbreğin olmadığı tespiti ile karşılaştığı ve ameliyat öncesinde oluşabilecek komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmediği gibi ameliyat sonrasında da sol böbreğinin alındığı bilgisinin kendisine verilmediği anlaşılmaktadır.
Bünyesinde ciddi anlamda riskler taşıyan ve hastalarda arazların ortaya çıkabilme ihtimali olan cerrahi müdahaleler öncesinde hastaların ayrıntılı olarak bilgilendirilmesi ve sonrasında karşılaşacağı durumları bilerek ameliyata girmesi, uygulanacak cerrahi müdahale hakkında iradelerinin net olarak ortaya konulması suretiyle hastalara karar hakkının tanınması gerekmekteyken somut olayda bu imkan kişiye tanınmamıştır.
Temyize konu karara dayanak alınan bilirkişi raporunda somut olayda herhangi bir kusurlu uygulama olmadığı belirtilmiş ise de; böbreğinin alınması gerekebileceği konusunda işlem öncesinde davacının aydınlatılarak onamının alınmadığı, herhangi bir müdahale yapılacaksa ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve oluşabilecek tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceğinden, sağlık hizmetinin eksik yürütüldüğü, bu itibarla maddi ve manevi tazminat isteminin karşılanması gerektiği sonucuna varılmış olup, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçeyle ve tamamen bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.