Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6891 E.  ,  2021/5642 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6891
Karar No: 2021/5642

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, eşi … ‘ın, Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde tedavi gördüğü 1999-2003 tarihleri arasında yapılan hatalı teşhis ve tedaviler sonucu kanser rahatsızlığının ilerlemesine bağlı olarak yaşamını yitirmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık 20.000,000 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlığın çözümünün, uygulanan tıbbi girişimlerde eksiklik olup olmadığına dair Adli Tıp Kurumu’nca düzenlenecek bilirkişi raporuna bağlı olması nedeniyle Mahkemelerince, bilirkişi yaptırılmasına yönelik ara kararı verilerek davacıdan meşruhatlı olarak iki kez bilirkişi incelemesi için avans yatırılmasının istenilmesine rağmen söz konusu avansın yatırılmadığı gibi adli yardım talebinde de bulunulmadığı, dolayısıyla davacı iddialarının kanıtlanamadığı anlaşılmakla, dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde idareye kusur izafesi mümkün görülmediğinden davacının maddi ve manevi tazminat talebinin yasal dayanaktan yoksun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, eşinin kanser hastası olmasına rağmen bu hastalığının teşhis edilemediği, tedavi için yanlış ilaçların kullanıldığı, hastalığının erken teşhis edilerek tedavi uygulanmamasından dolayı kanser hastalığının ilerlemesi sonucu vefat ettiği, hastanede gerekli araç ve gerecin bulunmamasına rağmen başka bir hastaneye sevk edilmediği, olay nedeniyle maddi ve manevi kayıplara uğradığı davanın reddine dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının eşi … , sinirlilik, uykusuzluk, terleme, kalp çarpıntısı, yorgunluk, ellerde titreme ve bağırsaklarında rahatsızlık şikayetleriyle 1999 yılında Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne bağlı Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne tedavi için başvurmuş, 1999 yılından başlayarak 2003 yılına kadar değişik tarihlerde bir çok hekim tarafından muayene edilmiş, konulan teşhis ve yapılan tedavilere rağmen iyileşme olmamış, bilahare kendi çabaları ile başvurdukları İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde rahatsızlığının meduller tiroid kanseri olduğu teşhis edilmiş ve 2003-2007 yılları arasında bu hastanede tedavisine devam edilmiş, ancak kanserin ilerlemesi ve yayılması nedeniyle 2007 yılında kanser hastalığından dolayı vefat etmiştir.
Davacı tarafından, tiroid kanseri tespitine yönelik tiroid hormon testleri yapılmadığı, sintigrafi, USG, MR, tomografi gibi görüntüleme yöntemlerine başvurulmadığı, hekimlerin kusurlu davrandığı, hastalığın ilerlemesine neden olunması sonucu tedavide gecikildiği iddialarıyla Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıf Gureba Hastanesinde görevli doktorlara karşı … Asliye Hukuk Mahkemesi’nde … tarihinde tazminat davası açılmış, Mahkeme tarafından … tarih ve E:… , K: … sayılı karar ile davanın idari yargıda görülmesi gerektiğinden husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar 29/05/2014 tarihinde kesinleşmiş, idari yargıda 17/04/2014 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanun’un 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan, davanın ihbarı, bilirkişi, delillerin tespiti, yargılama giderleri hususlarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmüne; “Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.” kuralına yer verilmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; “İhtisas Dairelerinin Görevleri” başlıklı 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Somut olayda, davacı tarafından, müteveffanın 1999 yılında bir takım şikayetlerle Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne tedavi için başvurduğu, 1999 yılından başlayarak 2003 yılına kadar değişik tarihlerde bir çok hekim tarafından muayene edildiği, ilgili hekimler tarafından muayene edilen müteveffaya bir çok farklı teşhis konularak teşhise yönelik tedaviler uygulandığı, konulan teşhis ve yapılan tedavilere rağmen iyileşme olmadığı için kendi çabaları ile farklı hastanelere başvurulması neticesinde rahatsızlığının meduller tiroid kanseri olduğunun ortaya çıktığı, geç teşhis nedeniyle kanserin ilerlediği ve 2007 yılında kanser hastalığından vefat ettiği, o tarihlerde Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde kanserin teşhisine yönelik görüntüleme cihazları olmadığı, cihazı bulunan bir sağlık kuruluşuna da hatalı olarak sevk kararı verilmediği ileri sürülmüş olup, uyuşmazlığın niteliği itibarıyla hakimin hukuki bilgisi dışında özel veya teknik bilgi gerektirdiği açıktır.
İdare Mahkemesince de uyuşmazlığın çözümünün bilirkişi incelemesi sonucuna bağlı olduğu kanaatiyle 09/07/2015 tarihli ara kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ve bilirkişi masraflarını karşılamak üzere davacıdan 1.000,00 TL avans istenilmesine, istenilen bilirkişi avansının verilen süre içinde yatırılmaması halinde bilirkişi incelemesi yapılmayıp dosya üzerinden karar verileceği hususunun davacıya tebliğine karar verildiği, usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen anılan karar gereğinin yerine getirilmemesi üzerine aynı ara kararının 16/09/2015 tarihinde yinelenerek bilirkişi ücretinin yatırılmasının ikinci kez davacıdan istenildiği, davacı tarafından bilirkişi ücreti avansının yine yatırılmaması üzerine, Mahkemece, davacı tarafından, verilen süreler içerisinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı gibi adli yardım talebinde de bulunulmadığı, dolayısıyla olayda idarenin kusuru bulunup bulunmadığı hususunun ortaya konulamadığı ve davacı iddialarının kanıtlanamadığı, bu haliyle dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde idareye kusur izafesi mümkün görülmediğinden, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin yasal dayanaktan yoksun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, idari yargıda hakim olan ve 2577 sayılı Kanun’un 20. maddesinde ifadesini bulan re’sen araştırma ilkesi gereği, hakim tarafından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını teminen 2577 sayılı Kanunun yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinde, bilirkişi ücretinin yargılama giderleri arasında sayıldığı hususu ile aynı Kanunun 325. maddesi hükmü gözetilerek re’sen bilirkişi incelemesine başvurulması gerekmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını zorunlu kıldığından, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca bilirkişi incelemesi için gereken ve yargılama giderleri kapsamında bulunan avansın yargılama sonucu haksız çıkan taraftan alınmak şartıyla, öncelikle davalı idareden istenilmesi, davalı idarece yatırılmaması halinde Hazineden karşılanarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken, bu husus gözetilmeksizin davacıya verilen süre içerisinde bilirkişi ücreti ödenmediği gerekçesiyle salt dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere dayanılarak bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka ve usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu olayın gerçekleştiği 1999-2003 tarihleri arasında Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Hastanesinin bağlı bulunduğu kamu idareleri incelendiğinde; adı geçen hastanenin 01/01/1999-12/01/2001 tarihleri arasında Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün, … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca 13/01/2001-18/02/2005 tarihleri arasında eski adıyla SSK Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından, İdare Mahkemesince, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada Vakıflar Genel Müdürlüğü yanında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının da hasım mevkine alınarak dosyanın tekemmül ettirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, Mahkemece bilirkişi raporu alınırken davacının hastalığı konusunda uzman hekimlerin de (onkoloji uzmanı, endokrinoloji uzmanı vb.) bilirkişi heyetine katılımının sağlanması ve dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya katılabilmelerini teminen davanın res’en ilgililere ihbar edilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.