Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6931 E.  ,  2021/5534 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6931
Karar No : 2021/5534

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten, …ile …’e velayeten
…ve …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı / …
(Mülga …Kurumu)
VEKİLİ : …
İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …’ün doğumunun gerçekleştiği Ankara Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde göz muayenesinin yapılmaması ve testisinin inmemiş olduğunun tespit edilmemesi suretiyle hizmet kusuru işlendiğinden engelli hale geldiği ileri sürülerek uğranılan zararlara karşılık …için 10.000,00 TL maddi, 850.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 28/09/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan …tarih ve …sayılı rapor dikkate alındığında, olayda davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığından, davacıların tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumunun eksik tıbbi belgeler üzerinden rapor hazırladığı, raporda eksik olduğu belirtilen belgelerin dosyaya sunulduğu, katarakt kalınlığından oluşum zamanının tespit edilebileceği dikkate alınarak bu verinin de dosyaya eklendiği, küçüğün tedavisine yıllarca konjenital katarakt tanısıyla devam edildiği, neonatoloji doktorlarının küçüğü hiç muayene etmediği, bu doktorların raporlarının dava açıldıktan sonra hasta dosyasına eklendiği, kaldı ki bu raporlarda da inmemiş testisten bahsedilmediği, taburculuk sırasında konjonktivit için reçete edilen ilacın da neonataloji doktorları tarafından değil, uzman doktor …tarafından reçete edildiği, küçükte retraktil testis durumunun olmadığı, inmemiş testis durumunun olduğu, bunun da muayenesi gereği gibi yapılmadığı için saptanamadığı, bu hususlarda araştırılmadan karar verildiği, raporun çelişkili olduğu, maddi olgu ve gerçeklerle bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıya yapılması gereken tüm teşhis ve tedavilerin zamanında uygulandığı, Adli Tıp Kurumu raporunda da sağlık personeline atfı kabil bir kusur bulunmadığının tespit edildiği, olayda idarelerinin tazminle sorumlu tutulabilmesi için gerekli şartların oluşmadığı, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı …’ün, ikinci gebeliği sonucu 28/09/2011 tarihinde Ankara Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sezaryenle gerçekleştirilen doğumunda küçük …’ün dünyaya geldiği, 29/09/2011 tarihinde yapılan fiziki muayenelerinin normal olarak değerlendirildiği, 30/09/2011 tarihinde taburcu edilirken konjonktivit (gözde iltihaplanma) nedeniyle tobrex damla reçete edilerek kontrol önerildiği, 07/10/2011 tarihinde yapılan kontrolünde konjonktivitin iyileştiğinin tespit edildiği, daha sonra muhtelif tarihli muayenelerde küçüğe katarakt ve inmemiş testis teşhislerinin konulduğu, bu tanılar nedeniyle küçüğün birkaç kez ameliyat edildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, küçüğün doğumunun akabinde göz muayenesinin yapılmadığı, testisinin inmemiş olduğunun tespit edilmediği ileri sürülerek olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun …tarih ve …sayılı yazı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususuna yönelik olarak bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan …tarih ve …sayılı raporda özetle, “dava konusu olayda miadında 4140 gr ağırlığında, 1. dk apgarı 7, 5. dk apgarı 9 olarak doğan bebeğe göz, göbek bakımı yapıldığı, yenidoğan servisinde izlenilen bebeğin vital bulguları ve beslenme açısından takip edildiği, bebeğin doğum sonrası fizik muayenelerinde anormal bulgu saptanmadığı, doğumdan bir gün sonra taburcu edilirken konjonktivit nedeniyle tobrex damla reçete edildiği, bebek 8 günlük iken yapılan muayenesinde konjonktivitin tedavi sonrası düzelmiş olarak saptandığının belirtildiği, tıbbi kayıtlarda göz muayene bulgularının mevcut olmadığı, doğuştan mevcut olan lens opasitelerinin konjenital katarakt, yaşamın ilk bir yılı içerisinde gelişen lens opasitelerinin ise infantil katarakt olarak adlandırıldığı, her ikisinin de pediatrik katarakt grubunda yer aldığı, bebekte 5 aylıkken tespit edilen kataraktın oluşum tarihinin (doğumsal mı olduğu, sonradan mı oluştuğu) geriye dönük olarak tespitinin yapılamadığı, çocuğun birden fazla göz ameliyatı geçirmesinin hem konjenital hem de infantil katarakt tedavisinde beklenen bir durum olduğu, dolayısıyla mevcut verilerle hastalığın tanı ve tedavi sürecinde gecikme olduğuna dair bir tespitin yapılamadığı; inmemiş testisin retraktil (mobil) testis niteliğinde olabileceği, bu durumda ilk muayenelerde skrotumda olan testisin zaman zaman kasık kanalına geri kaçabileceği, çocuk büyüdükçe gerçek inmemiş testis olabileceği, inmemiş testis saptansa bile testisin ilk 6 ay içerisinde kendiliğinden inme ihtimalinin bulunduğu, bir yaştan sonra hala inmemiş olan testisin tedavisinin cerrahi yöntemle yapıldığı dikkate alındığında, bebeğin tanı ve tedavi sürecinde ilgili hekimlere atfı kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş bildirildiği, Mahkemece bu rapora dayanılarak davanın reddine karar verildiği, davacılar tarafından temyiz aşamasında sunulan Sağlık Bilimleri Üniversitesi Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin …tarih ve …sayılı sağlık kurulu raporunda, küçüğün anopsisiz ambliyopi ve katarakt tanılarıyla %54 oranında engelli olduğunun belirtildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan
zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları
tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, İdarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin “bilirkişi” konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
6100 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken; 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Bakılan dava, davacılardan …’ün doğumunun hemen sonrasında göz muayenesinin yapılmaması ve testisinin inmemiş olduğunun tespit edilmemesi suretiyle davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasına dayanmaktadır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, küçüğün inmemiş testis hastalığı yönünden yapılan tespit ve açıklamaların yeterli olduğu, bu yönden davalı idareye atfı kabil bir kusur bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Anılan raporun küçüğün göz rahatsızlığına yönelik kısmına gelince; İdare Mahkemesince, …tarih ve E:…sayılı ara kararı ile Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğünden, küçüğün göz muayenesi ve tedavisine yönelik bilgi belgelerin gönderilmesinin istenildiği, adı geçen idare tarafından verilen 27/05/2015 kayıt tarihli ara kararı cevabına ekli …tarih ve …sayılı yazıda, küçüğün 17/02/2012 tarihli muayenesine ait notun dosyada bulunmadığı belirtilerek elektronik ortamdaki bazı tetkiklerin gönderildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, küçüğün katarakt hastalığı yönünden, incelenen tıbbi kayıtlarda küçüğün göz muayene bulgularının mevcut olmadığı, mevcut verilerle hastalığın tanı ve tedavi sürecinde gecikme olduğuna dair bir tespitin yapılamadığı kanaatine varıldığı görülmektedir. Bu rapora karşı davacılar tarafından sunulan itiraz dilekçesine, 17/02/2012 tarihinde (küçük 4,5 aylık iken) Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine yapılan başvuruya yönelik tıbbi evrakın eklendiği, bu belgeler arasında küçüğün göz muayene bulgularının, kan tetkiklerinin, göz ultrasonografisi görüntülerinin, metabolizma hastalıkları birimine yapılan konsültasyonların bulunduğu, bu haliyle söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunun, eksik belgeler üzerinden hazırlandığı, küçüğün katarakt hastalığı yönünden olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve tespit içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacılar tarafından 21/04/2016 kayıt tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan tıbbi kayıtlar dahil dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (göz hastalıkları uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu Adli Tıp İhtisas Kurulundan, davalı idareye ait hastanede küçüğün yenidoğan göz muayenesinin tıp kurallarına uygun ve yeterli şekilde yapılıp yapılmadığı, tıbbi kayıtlardaki göz muayene bulgularına bakılarak kataraktın oluşum zamanı ile ilgili bir belirleme yapılıp yapılamayacağı hususunda taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınmak suretiyle, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, davacılardan …tarafından …Noterliğince düzenlenen …tarih ve …yevmiye sayılı vekaletname, …tarafından …Noterliğince düzenlenen …tarih ve …yevmiye sayılı vekaletname ile Av. …’in kendi adlarına asaleten vekil olarak tayin edildiği, ancak adı geçen avukatın …ile …’e velayeten vekil tayin edildiğine dair vekaletnamenin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmış olup, işbu bozma kararı üzerine, davanın görülmeye devam edilebilmesi için davacılardan … ile …’e velayeten …ve …tarafından Av. …’in vekil tayin edildiğini gösterir usulüne uygun olarak düzenlenmiş vekaletname örneğinin dosyaya sunulması veya adı geçen küçüklere velayeten …ve …’ün yapılan işlemleri kabul ettiğini bir dilekçeyle bildirmesi gerekmektedir.

Öte yandan, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, Dairemizin bozma kararı üzerine esas hakkında yeniden karar verilirken dava konusu olay nedeniyle idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re’sen ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.