Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7095 E.  ,  2021/5924 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7095
Karar No : 2021/5924

DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1-… Bakanlığı
VEKİLİ : …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : Sağlık Bakanlığına bağlı olarak 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personele, aynı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinden yapılan sosyal güvenlik prim kesintisinin kaldırılması istemiyle davalı Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarihli ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen Sosyal Güvenlik Kurumunca görüş bildirmesine ilişkin … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı işlemlerin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33. maddesinde, nöbet ücretlerinin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmayacağı hükmünün bulunduğu, başvurusunun reddine ilişkin işlemin gerekçesini 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinde bulunan “Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” hükmü ile 105. maddesindeki “…diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmünün oluşturduğu, ancak 657 sayılı Kanun’un özel bir kanun olması nedeniyle öncelikle uygulanması gerektiği, diğer kamu personelinden kesinti yapılmıyor iken 4/B kapsamındaki sözleşmeli personelden kesinti yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN_SAVUNMALARI :
Sağlık Bakanlığı tarafından, usûle ilişkin olarak, bağlı yetki çerçevesinde tesis edilen işlemin iptali talebiyle açılan davada Bakanlıklarının hasım mevkiinden çıkartılarak, davanın Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yöneltilmesi gerektiği; esas yönünden ise, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde ‘’İstisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.’’ hükmü nedeniyle nöbet ücretlerinden sigorta primi kesintisi yapıldığı, aynı Kanun’un 105. maddesinde “diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmünün bulunduğu, nöbet ücretlerinin sigorta primine esas kazançlara dahil olduğu ve sigorta primi kesintisi yapılmayacak istisnalar kapsamında bulunmadığı, döner sermaye ek ödemelerinden sigorta primi kesilmeyeceğine dair 209 sayılı Kanun’daki düzenlemeye benzer şekilde sözleşmeli personelin nöbet ücretlerinden sigorta primi kesilmeyeceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, uygulamanın mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, usûle ilişkin olarak, davanın süre aşımına uğradığı, husumetin kendilerine yöneltilemeyeceği, davanın Kurumlarına ilişkin kısmının esasının incelenmesine olanak bulunmadığından incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesine göre nöbet ücretlerinin prime esas kazançlara dahil olduğu, sosyal güvenlikle ilgili her türlü kanuni düzenlemenin 5510 sayılı Kanun ile yapıldığı, muafiyet ve istisnaların başka kanunlarla düzenlenemeyeceği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Sağlık Bakanlığı Mutemetlik sisteminde yapılan güncelleme nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamıda çalışan sözleşmeli personelin nöbet ücretlerinden sosyal güvenlik prim kesintisi yapılmasına ilişkin işlemin kaldırılması istemiyle davalı Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen Sosyal Güvenlik Kurumunun … tarih ve … ve … tarih ve … sayılı işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde, ” (Ek: 23/2/1995 – KHK – 547/10 md.; Değişik: 21/1/2010-5947/10 md.) Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” kuralına yer verilmiş olup, anılan madde hükmüne göre memurlar ve sözleşmeli personele tuttukları nöbet karşılığında nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüştür.
Uyuşmazlık ise 4/B kapsamında sözleşmeli çalıştırılan kamu personeline ödenen bu ücretin 5510 sayılı yasa uyarınca prime esas alınıp alınmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarlarının, prime esas kazanca tabi tutulmayacağı; bu istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı hükme bağlanmış; 99. Maddesinin 1. Fıkrasında, Sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri ile ilgili yapılacak her türlü kanunî düzenlemelerin bu Kanunda yapılacağı kurala bağlanmış; 105.maddesinde de, 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi, 26/10/1990 tarihli ve 3671 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 10/7/1987 tarihli ve 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci maddesinin onbirinci fıkrası hariç olmak üzere, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
5510 sayılı yasanın 80. Maddesinde prime esas kazançlar belirtilmiş aynı maddede primden istisna gelirlere de yer verilmiş, 99. Maddesinde sosyal güvenlik hak ve yükümlülüklerinin bu kanunla belirleneceği açıkça düzenlenmiş; 105. Maddesinde de maddede sayılanlar hariç diğer kanunların bu kanuna aykırı olan hükümlerinin uygulanmayacağı kuralı getirilmiş olup, bu hükümler karşısında, 4/B kapsamında kamuda sözleşmeli çalışan personele tutmuş oldukları nöbet karşılığında ödenen nöbet ücretlerinin istisna kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamıda çalışan sözleşmeli peronelin nöbet ücretlerinden sosyal güvenlik prim kesintisi yapılmasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, davacı Sendika tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın … tarihli ve … sayılı ile … tarihli ve … sayılı işlemlerinin de iptali istenildiğinden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının hasım mevkiine alınmasına karar verilerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı olarak 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personele, aynı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinden yapılan sosyal güvenlik prim kesintisinin kaldırılması istemiyle davalı Sağlık Bakanlığına yapılan başvuru üzerine, konu hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na görüş sorulduğu, anılan Kurum tarafından, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine tâbi sözleşmeli pozisyonda istihdam edilen personele aynı Kanun’un, 5947 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile değişik Ek 33. maddesi gereğince ödenen nöbet ücretlerinin sigorta prim kesintisine tabi tutulması gerektiği yönünde …tarihli ve … sayılı yazıyla görüş verilmesi üzerine başvurunun anılan görüşe de yer verilmek suretiyle reddine ilişkin davalı Sağlık Bakanlığı’nın … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen diğer davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’nun … tarihli ve … sayılı ile … tarihli ve … sayılı işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ”Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinde, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda altmış gün olduğu, bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı; dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 10. maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabileceği; yine dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 11. maddesinde, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Davacı Sendika tarafından 21/07/2017 tarihinde yapılan başvurunun davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından … tarihli ve … sayılı işlemle reddedildiği, bu işlemin davacıya 08/08/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve 29/09/2017 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçe ile bahse konu ret işleminin ve bu işlem ile birlikte öğrenildiği, işleme dayanak alındığı belirtilen diğer davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’nun … tarihli ve … sayılı ile … tarihli ve … sayılı işlemlerinin iptali istemiyle yasal süre içinde bakılan davanın açıldığı görüldüğünden, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun süreye ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
Öte yandan; davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, davaya konu işlemin Sosyal Güvenlik Kurumu yazısına istinaden tesis edilmesi nedeniyle Bakanlıklarına husumet yöneltilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; işlemin Sağlık Bakanlığı tarafından tesis edilmesi karşısında, söz konusu iddiaya da itibar edilmemiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, Kurumlarınca tesis edilen işlemlere karşı açılan davanın esasının incelenemeyeceği iddiası ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca incelenerek aşağıda belirtilen sonuca ulaşılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “iptal davaları”, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, kesin ve yürütülmesi zorunlu olmayan işleme karşı açılan davalarda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlemler, idari makam ve mercilerin kamu gücüne dayanarak idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve hukuki sonuçlar doğurabilme kabiliyetini haiz, hukuka uygunluk karinesinin doğal sonucu olarak ve kural itibariyle (kanunda aksi öngörülmedikçe) re’sen icra edilebilme yeteneğini taşıyan tek yanlı irade açıklamalarıdır.
Başka bir ifadeyle, idarelerin ilgililerin hukukunu doğrudan etkileyen, onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik veya yenilik yaratan ve hukuk aleminde sonuç doğurması için başka bir işleme ya da onay mekanizmasına ihtiyacı olmayan irade açıklamalarının idari davaya konu edilmeleri mümkündür.
Uyuşmazlıkta, davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, davacı Sendikanın başvurusu üzerine, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personele, aynı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinin prime esas kazanca dahil edilip edilmeyeceği hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’ndan görüş istenildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı yazıları ile nöbet ücretlerinin sigorta primine tabi tutulması gerektiği yolundaki görüşlerinin davalı Bakanlığa bildirildiği görülmektedir.
Buna göre, dava konusu görüş yazılarının tek başına davacı Sendika ve üyelerinin hukuki durumunda herhangi bir değişiklik yaratma niteliğini haiz olmadığı, başka bir anlatımla, söz konusu görüş yazılarının davalı Sağlık Bakanlığınca dayanak alınarak yeni bir işlem tesis edilmediği sürece hukuk aleminde etki doğurmayacağı, bu haliyle kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle (B) bendinde, sözleşmeli personel, “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 147. maddesinin 1. fıkrasının (F) bendinde, fazla çalışma ücreti, “Kurumların, bu Kanunun 178 inci maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları memurlara, fazla çalışma saati itibariyle ödenen para” olarak tanımlanmış; “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178. maddesinin (A) bendinde, ”99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;
a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),
b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.” hükmüne;
B) bendinde, “Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çaıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.” hükmüne; 657 sayılı Kanuna, 23/02/1995 tarihli ve 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile eklenen, 21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanunla değişik Ek 33. maddesinde ise, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinde, ”4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,
brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” kuralı;
Aynı Kanun’un 99. maddesinde, “Sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri ile ilgili yapılacak her türlü kanunî düzenlemeler bu Kanunda yapılır.” kuralı; 105. maddesinde ise, “21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi, 26/10/1990 tarihli ve 3671 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 10/7/1987 tarihli ve 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci maddesinin onbirinci fıkrası hariç olmak üzere, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” kuralı bulunmaktadır.
Sağlık Bakanlığı’nın dava konusu … tarihli ve … sayılı işleminin iptali isteminin incelenmesi:
Uyuşmazlık, davalı idareye bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uyarınca istihdam edilen ve buna bağlı olarak 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bulunan sözleşmeli personele, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesine istinaden ödenen nöbet ücretlerinin, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi gereğince sigorta primi kesintisine tabi olup olmadığı noktasındadır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle nöbet ücretinin, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinde prime esas kazanç olarak sayılan ödemeler arasında bulunup bulunmadığının; bulunması halinde ise, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde yer alan “Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmünün, nöbet ücretinin prime esas kazanca dahil olmasına bir istisna teşkil edip etmeyeceğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Fazla çalışma ücreti, 657 sayılı Kanun’un 147. maddesinde tanımlandığı üzere, kurumların, normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları kamu görevlilerine, fazla çalışma saati itibariyle ödenen parayı ifade etmektedir.
Nöbet ücretinin de, fazla çalışma ücreti kavramı ile aynı olduğunun, fazla mesai karşılığı ödenen paraların, nöbet ücreti adı altında asıl ücrete eklenen bir nakdi ödeme niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir.
Dolayısıyla, nöbet ücretinin nitelik itibarıyla, 5510 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 80. maddesinde prime tabi kazanç olarak sayılan ödemeler kapsamında yer aldığında duraksama bulunmamaktadır.
657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde yer alan “Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmünün, nöbet ücretinin prime esas kazanca dahil olmasına bir istisna teşkil edip etmeyeceğine gelince;
657 sayılı Kanunun, davaya konu nöbet ücreti ödenmesini öngören Ek 33. maddesi, 09/03/1995 tarihli ve 22222 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 15/04/1995 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 23/02/1995 tarihli ve 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile eklenmiş olup; maddede, 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış; bununla birlikte, maddenin her iki halinde de, nöbet ücreti hakkında “Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde ise, prime esas kazançlar ve prime tabi olmayan istisnalar sayma suretiyle belirlenmiş, istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı, diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır.
5510 sayılı Kanun’un, sigorta primleri yönünden özel kanun olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, kural olarak, ek ödemelerin matrahını düzenleyen genel kanun niteliğindeki diğer kanun ve KHK’lere göre öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girdiği ve özel kanunun daima ve her halûkarda sonraki genel kanunu ilga etmeyeceği hususu dikkate alındığında, anılan hükmün bu tarihten sonra yürürlüğe giren genel kanun niteliğindeki hükümler ile çatışması halinde, sonraki genel kanun hükümlerinin uygulanması gerekebilecektir.
Buna göre, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki kamu görevlilerine yapılacak ek ödemeleri düzenleyen ve aynı Kanun’un 80. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden sonra çıkarılan aynı güçteki mevzuatta (kanun ve KHK), ödemelerden sigorta primi kesintisi yapılmayacağına dair açık hüküm bulunmadığı sürece, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi hükmü gereği, söz konusu ek ödemelerin prim kesintisine tabi olduğu açıktır.
Aktarılan ilkeler olaya uygulandığında; 657 sayılı Kanun’un, 21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanunla değişik Ek 33. maddesi hükmünde yer alan “Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” yolundaki düzenleme, her ne kadar özel kanun olan 5510 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girmiş ise de; gerek maddenin 23/02/1995 tarihli ve 547 sayılı KHK ile düzenlenen ilk halinde de aynı hükmün yer alması, dolayısıyla kanun koyucunun 5947 sayılı Kanunla 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi hükmünün ilgasını amaçlamadığının anlaşılması, gerekse maddede, nöbet ücretinin “sigorta prim kesintisine” tabi olmayacağına dair açık bir hükme yer verilmemesi, yalnızca “damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” şeklinde genel bir ifadeye yer verilmesi karşısında; 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi hükmünün, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin istisnasını teşkil edecek açıklıkta bir düzenleme olarak kabulüne olanak bulunmadığı, sonuç itibarıyla anılan madde kapsamında ödenen nöbet ücretlerinin sigorta prim kesintisine tabi tutulması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Sağlık Bakanlığına bağlı olarak 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personele, aynı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinden yapılan sosyal güvenlik prim kesintisinin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarihli ve … sayılı Sağlık Bakanlığı işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN, Sağlık Bakanlığı işlemine yönelik kısmının esastan; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı işlemlerine yönelik kısmının ise usul yönünden REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.