Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/4664 E.  ,  2021/6032 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4664
Karar No : 2021/6032

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında kaptan pilot olarak görev yapmakta iken 19/09/1976 tarihinde vefat eden eşinden dolayı dul ve yetim aylığı bağlanan davacı tarafından, emekli aylığına esas ek gösterge rakamının (3600)’den (3000)’e düşürülmesi ve kıdeminin 21 yıl, 10 ay olduğunun anlaşılması üzerine 13/09/2013 tarihinden 5 yıl geriye gidilmek suretiyle 01/10/2008 – 31/12/2013 tarihleri arası 27.157,32-TL aylık farkının borç çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile yapılan kesintilerin iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; dava konusu uyuşmazlıkta, gerek dava dilekçesinin tebliği, gerekse defalarca tekrarlanan ara kararlar ile bilgi, belge istenilmesine rağmen davalı idarece dava konusu işlemin haklılığının açıkça ortaya konulamadığı görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun Ek 67. maddesiyle, iştirakçilerin daha önce bulundukları görevler için belirlenen ek göstergeler, yürütmekte oldukları görevler için belirlenen ek göstergelerden yüksek ise emeklilik yönünden yüksek olan ek göstergenin uygulanmasının öngörüldüğü, dava konusu uyuşmazlıkta, davacının eşinin, Hava Kuvvetleri Komutanlığında kıdemli binbaşı rütbesinde 2. dereceli kadroda görev yapmakta iken görevinden ayrıldığı, sonrasında Türk Hava Yollarında yeniden pilot olarak göreve başlayarak, kaptan pilot olarak görev yapmakta iken vefat ettiği, Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca 29/07/1981 tarihinde, Türk Hava Yollarındaki pilot, baş pilot ve kaptan pilotların yapmış oldukları görevlerin mahiyetleri itibarıyla, Teknik Hizmetler Sınıfında olduğuna ilişkin karar verildiğinden, unvanının bu sınıfta görev yapan yüksek tekniker ve tekniker niteliğinde olması nedeniyle, ek göstergesinin ordudan ayrıldığı tarihteki rütbesine göre değerlendirileceği ve (2200) ek gösterge rakamının uygulanması gerektiği, ancak 5434 sayılı Kanun’un Ek 67. maddesi uyarınca (3000) ek gösterge rakamından yararlandırıldığından bu yönde tesis edilen ve yersiz ödenen aylık farklarının borç çıkarılarak tahsili konusunda yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, muafiyete rağmen aleyhlerine harca hükmedilmesinin de bozma sebebi teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Hava Kuvvetleri Komutanlığında 28/02/1957 tarihinde teğmen olarak göreve başlayan davacının eşinin, en son kıdemli binbaşı rütbesinde 2. dereceli kadroda görev yapmakta iken 20/04/1972 tarihinde istifa etmek suretiyle görevinden ayrıldığı, Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı … Müdürlüğünde kaptan pilot olarak yeniden göreve başladığı, bu görevini yapmakta iken 19/09/1976 tarihinde vefatı üzerine 25 yıl, 8 ay, 25 gün fiili hizmeti ve 9 yıl, 2 ay itibari hizmeti olmak üzere toplam 34 yıl, 10 ay, 23 gün hizmeti ile 1323 sayılı Kanun’a göre 9. derecenin 1. kademesi intibakı ile giriş derece ve kademesi esas alınarak 3. derecenin 3. kademesi olarak tespit edilen intibakı üzerinden dul ve yetimlerine 01/10/1976 tarihinden itibaren vazife malullüğü dul ve yetim aylığı bağlanmıştır.
Davalı idarenin Mahkemece verilen ara kararına cevaben belirttiği üzere, 1897 sayılı Kanun’un Ek Geçici 4. maddesinin (e) bendine göre ordudan ayrılmış subay, astsubay ve askeri memurlar için bu Kanun’a göre yapılan intibakta başlangıç derece ve kademesi olarak 1923 sayılı Kanun’da belirtilen giriş derecelerinin ilk kademesinin esas alınmasının gerektiğinin, Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca 24/03/1977 tarihinde karara bağlanması üzerine davacının eşinin teğmenliğe nasbedildiği 28/02/1957 tarihinden itibaren giriş derecesi 8. derecenin 1. kademesi esas alınarak intibakı 2. derecenin 2. kademesine, muhtelif tarihlerdeki ilgili mevzuat uyarınca da 1. derecenin 2. kademesine yükseltilmiştir.

Davacının 24/10/1988 tarihli dilekçesine istinaden kıdemli binbaşı rütbesi esas alınarak 2. dereceli subaylar için öngörülen (1500) ek gösterge rakamı dul aylıklarına uygulanarak, daha sonra ek göstergesi ilgili Kanunlar uyarınca yükseltilmiştir.
Ancak, 6495 sayılı Kanun uyarınca yapılan işlemler sırasında 2. derecede bulunan subaylar için öngörülen (3000) ek gösterge rakamı üzerinden belirlenmesi gereken dul aylıklarının 1. derecede bulunan subaylar için öngörülen (3600) ek gösterge rakamı üzerinden devam ettirilmesi nedeniyle aylıkların fazla ödendiği tespit edildiğinden, 13/09/2013 tarihinden 5 yıl geriye doğru gidilerek 01/10/2008 – 31/12/2013 tarihleri arası 27.157,32-TL borç çıkarılmıştır.
Davacı tarafından, borç çıkarılmaya ilişkin işlemin iptali ve kesinti tutarının iadesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde; “Ek Gösterge: Bu Kanun’a tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli (I) ve (II) sayılı Cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. (II) sayılı Cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz. Kurumların 1., 2., 3. ve 4. dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli (I) sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz.” kuralına yer verilmiştir.
Bu Kanun’a ekli ”Hizmet Sınıfları İtibarıyla Unvan veya Aylık Alınan Derecelere Göre Ek Göstergeler”in düzenlendiği (I) sayılı Cetvel’in Teknik Hizmetler Sınıfı Bölümünde, Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda görev yapan personel için öngörülen ek gösterge rakamları (a), (b), (c) ve (d) bentleri halinde sayılmış, (a) bendinde; kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli yükseköğretim veren fakülte veya yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre Yüksek Mühendis, Mühendis, Yüksek Mimar ve Mimar ile Şehir Plancısı ve Bölge Plancısı unvanını almış olanların ek gösterge rakamları, (b) bendinde; kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli yükseköğretim veren fakülte ve yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre Jeolog, Hidrojeolog, Hidrolog, Jeomorfolog, Jeofizikçi, Fizikçi, Matematikçi, İstatistikçi, Yöneylemci (hareket araştırmacısı), Matematiksel İktisatçı, Ekonomici ve Kimyager unvanını almış olanlarla Teknik Yüksek Öğretmen Okulu mezunlarının ek gösterge rakamları, (c) bendinde; kadroları bu sınıfa dahil olup da yukarıda sayılanlar dışındaki yüksek öğrenim mezunları ile Yüksek Tekniker ve Tekniker unvanını almış olanların ek gösterge rakamları, (d) bendinde ise kadroları bu sınıfa dahil olup da yukarıda sayılanlar dışında kalanların ek gösterge rakamları belirlenmiştir.
Anılan Cetvel’in Teknik Hizmetler Sınıfı Bölümü’nün (c) bendi uyarınca 01/01/1995 tarihinden itibaren 1. dereceden aylık alan, kadroları bu sınıfa dahil olup da diğer bentlerde sayılanlar dışındaki yüksek öğrenim mezunları ile Yüksek Tekniker ve Tekniker unvanını almış olanların (2200) ek gösterge rakamı uygulanmak suretiyle aylıklarının hesaplanacağı kurala bağlanmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun Ek 48. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçilere genel idare hizmetleri sınıfında görev yapan genel müdürler için belirlenen ek gösterge rakamını geçmemek üzere, ifa ettikleri görevleri itibarıyla, Devlet Memurları Kanunu’na göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan ve derecesi için belirlenmiş ek göstergelerin uygulanacağı; Ek 15. maddesinde, bu Kanun’da geçen “Personel Kanunları” deyiminin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve bunların ek ve tadillerini, bu kanunlara tabi olmayan kamu personelinin aylık ve sair özlük haklarını düzenlemek üzere çıkarılacak kanunları ifade edeceği belirtilmiştir.
Söz konusu Kanun’un Ek 67. maddesinin birinci fıkrasında da “Daha önce atanmış ya da seçilmiş oldukları kadro, görev veya aylık almış oldukları dereceler için belirlenmiş olan ek göstergelerden daha düşük ek gösterge ödenmesi gereken veya ek göstergesi olmayan bir kadro, görev veya dereceye atanan ya da seçilenler; daha önceden yararlanmış oldukları ek gösterge rakamı ile halen bulundukları kadro, görev veya dereceye ilişkin ek gösterge rakamı arasındaki farktan kaynaklanan kesenek ve karşılık tutarının tamamının aylıklarından kesilmesi suretiyle emeklilik açısından yüksek olan ek göstergeden yararlanmaya devam ederler. Bu Kanun’un 12. maddesinin (II) numaralı fıkrasının (n) bendinde sayılanlar hariç, atandıkları veya seçildikleri kadro, görev ya da derecede en az altı ay görev yapmaksızın ek göstergesi daha düşük bir kadro, görev ya da dereceye atanan veya seçilenler hakkında bu fıkra hükümleri uygulanmaz.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda açık hükümlerine yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; 657 sayılı Kanun’a tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanun’a ekli (I) ve (II) sayılı Cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı ifade edilerek, hizmet sınıfları itibarıyla unvan veya aylık alınan derecelere göre belirlenen ek göstergeler ile kadroları genel idare hizmetleri sınıfının 1. derecesinde bulunanların ek göstergelerinin (I) ve (II) sayılı Cetvel içeriğinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Kanun uyarınca yapılan düzenlemeyle, aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçilerin emekli aylıklarının, ifa edilen görev itibarıyla Devlet Memurları Kanunu’na göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki benzer görevin aynı kadro unvan ve derecesi için belirlenmiş ek gösterge rakamı uygulanmak suretiyle ödeneceği, öte yandan, bulundukları görev itibarıyla yararlandıkları ek göstergeden daha düşük ek göstergeli göreve atanan kişilerin ise, emeklilik açısından yüksek olan ek göstergelerinin korunması amaçlanarak, daha önceki görevinden dolayı kendilerine uygulanan ve yenisine göre daha yüksek olan emekliliğe esas ek gösterge rakamından faydalanabilmeleri için atandığı yeni görevindeki ek gösterge rakamı ile önceki görevindeki ek gösterge rakamı arasındaki farktan kaynaklanan kesenek ve karşılık tutarının tamamının aylıklarından kesilmesi suretiyle karşılanması gerektiği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 5434 sayılı Kanun’un Ek 67. maddesi uyarınca iştirakçilerin daha önce bulundukları görevleri için belirlenen ek göstergeler, yürütmekte oldukları görevler için belirlenen ek göstergelerden yüksek ise emeklilik yönünden en yüksek olan ek gösterge uygulanmasının sağlandığından bahisle, Hava Kuvvetleri Komutanlığında binbaşı rütbesinde 2. dereceli kadroda görev yapmakta iken görevinden ayrılan, yeniden Türk Hava Yollarında pilot olarak göreve başlayan ve kaptan pilot olarak görev yapmakta iken vefat eden davacının eşinin, Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca, Türk Hava Yollarında pilot, kaptan pilot ve baş pilotların yaptıkları görevlerin mahiyeti itibarıyla teknik hizmetler sınıfında olduğuna karar verildiğinden, unvanının bu sınıfta görev yapan yüksek tekniker ve tekniker olarak değerlendirilerek, hakkında (2200) ek gösterge rakamının uygulanması gerekmesine rağmen, Ek 67. madde uyarınca ordudan ayrıldığı tarihteki rütbesine göre ek göstergesi fazla olduğundan (3000) ek gösterge rakamından faydalandırılmıştır.
Bu durumda; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun ekinde yer alan (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli’nde, 01/01/1995 tarihinden itibaren 1. derecenin kademelerinden aylık alan subaylara (3600) ek gösterge rakamı, 2. derecenin kademelerinden aylık alan subaylara (3000) ek gösterge rakamı uygulanmak suretiyle aylıklarının hesaplanacağının kurala bağlandığı dikkate alındığında, Türk Silahlı Kuvvetlerinden istifa ettiği tarihte binbaşı rütbesinde 2. dereceli kadroda görev yapması nedeniyle davacının eşi yönünden, emekli aylığına esas ek gösterge rakamının, anılan Cetvel uyarınca (3000) olması gerekirken sehven (3600) rakamının uygulandığı anlaşıldığından, söz konusu hatanın düzeltilmesine ve yersiz olarak yapılan ödemelerin borç çıkarılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, Emekli Sandığı Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında çalışan pilotların, yaptıkları görevin niteliği itibarıyla Teknik Hizmetler Sınıfı kapsamında değerlendirilmelerine karar verilmesi ve 657 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı Cetvel’in Teknik Hizmetler Sınıfı Bölümü’nün (c) sırasında, kadroları bu sınıfa dahil olup da diğer bentlerde sayılanlar dışındaki yüksek öğrenim mezunları için 01/01/1995 tarihinden itibaren 1. derecede olanlar için (2200) ek gösterge rakamının öngörülmesi nedeniyle 5434 sayılı Kanun’un Ek 67. maddesi uyarınca emeklilik açısından yüksek olan eski ek göstergesinin uygulanması gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.