Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/5879 E.  ,  2021/6199 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5879
Karar No : 2021/6199

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …. Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:….sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Orkestrası sanatçısı olarak görev yapmakta iken 15/02/2015 tarihinde emekliye ayrılan davacının, emekli olmadan önce, Devlet Senfoni Orkestrasında geçen çalışmalarından dolayı fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması için yaptığı 23/12/2014 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı tüm parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….. İdare Mahkemesince; 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, Devlet Tiyatrosu sanatkarlarının, Devlet Tiyatrosu sanatkarlığında geçen hizmetlerinin fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirileceğinin hüküm altına alınması, 6940 sayılı Kanun ile Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyelerinin de aynı maddeden yararlanmalarına olanak tanınması ve 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 14. maddesinin son fıkrasında, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası personeliyle ilgili bu madde hükümlerinin Devlet Senfoni Orkestrası personeli hakkında da uygulanacağının belirtilmesi karşısında, Devlet Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyelerinin de 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali ile bu nedenle yoksun kalınan parasal hakların, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak, dava tarihi olan 09/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İstanbul Devlet Senfoni Orkestrası üyelerinin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacağı yönünde mevzuat hükmü bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İstanbul Devlet Senfoni Orkestrasında flüt sanatçısı olarak görev yapmakta iken 15/02/2015 tarihinde emekliye ayrılan davacı; emekli olmadan önce verdiği 23/12/2014 tarihli dilekçe ile, geçmiş yıllardaki çalışmalarından dolayı fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasını talep etmiştir.
Davalı idarece, 26/03/2015 tarihli işlem ile başvurusunun reddi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, temyizen incelenen karar, “davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yolundaki dava konusu işlemin, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihine kadar olan fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmamasına ilişkin kısmının iptali” yönünden usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Mahkeme kararı, 01/10/2008 tarihinden sonra da davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasını gerektirecek şekilde iptal hükmü kurulan kısmı yönünden incelendiğinde;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na, 08/05/2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle eklenen “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında, “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar … hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…” hükmüne yer verilmiş; 8. fıkrasında ise, bu kapsamda olanların fiili hizmet zammı, kesenek ve karşılıkları hakkında da 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işlem yapılacağı belirtilmiştir.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun 32. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, Devlet Tiyatrosu sanatkarlarının, Devlet Tiyatrosu sanatkarlığında geçen hizmet sürelerinin her yıl için üç ay fiili hizmet süresi zammı verileceği öngörülmüş; 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinde ise, anılan işler fiili hizmet süresi zammı kapsamında sayılmamıştır.
Bu yasal düzenleme karşısında, 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce 5434 sayılı Kanun kapsamında bulunan davacı hakkında, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihine kadar 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği açık olup, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra fiili hizmet süresi zammı hakkında 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda; Devlet Senfoni Orkestrası sanatçıları, 6490 sayılı Kanun’un 21. maddesi ve 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 14. maddesi uyarınca 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirlenen fiili hizmet süresi zammından yararlanmakta iken, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinde Devlet Tiyatrosu sanatkarlığı fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak görevler arasında sayılmadığından, İstanbul Devlet Senfoni Orkestrası sanatçısı olan davacının göreve başladığı tarihten itibaren ancak 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihine kadar olan fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması mümkün olup; davacının 01/10/2018 tarihinden sonraki fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması mümkün olmadığından, İdare Mahkemesince davacının 01/10/2008 tarihinden sonraki fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin kısmı yönünden de iptal hükmü kurulmasına ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Mahkeme kararı, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
5434 sayılı Kanun’un 32. maddesinde ve 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinde öngörülen fiili hizmet süresi zammı, hayatı kısaltacak derecede ağır ve yıpratıcı bazı görev ve hizmetlerde çalışanların, daha kısa sürede emekli olabilmelerinin sağlanması amacıyla mevzuatta belirlenen süreler kadar çalışmış sayılmaları ve bu sürelerin fiili hizmet sürelerine eklenmesi olarak ifade edilebilir.
Buna göre, bu sürelerin hesaplanması suretiyle iştirakçının hizmet süresi tespit edilerek emeklilik hakkına kavuşacak ve emekli aylıkları ve emekli ikramiyesi de buna göre hesaplanacak olmakla birlikte, fiili hizmet süresi zammından yararlananlara çalışmakta iken parasal bir ödeme yapılmamaktadır.
Bu itibarla, İstanbul Devlet Senfoni Orkestrası üyesi iken 15/02/2015 tarihinde emekliye ayrılan davacının, 23/12/2014 tarihli başvurusundan itibaren hesaplanacak parasal haklarının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile, …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:….sayılı kararının; “davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yolundaki dava konusu işlemin, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihine kadar fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yönünden iptaline” ilişkin kısmının ONANMASINA,
2. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ve anılan kararın; “01/10/2008 tarihinden sonra da davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasını gerektirecek şekilde iptal hükmü kurulan kısmı” ile “davacının yoksun kaldığı parasal haklarının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının” BOZULMASINA,
3. Dosyanın bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere anılan mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.