Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/582 E.  ,  2021/4646 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/582
Karar No : 2021/4646

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, … İl Müdürlüğünde veznedar olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, kendisine 67.458,94-TL tutarında borç çıkartılmasına ve bu borcun 34.590,31-TL’lik kısmının emekli ikramiyesinden kesinti yapılarak ödenmemesine, kalan tutarın emekli aylığından 1/4 oranında kesinti yapılmasına ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen emekli ikramiyesi ve ilk emekli aylığından yapılan 127,60-TL tutarındaki kesintinin toplamı olan 34.717,94-TL’nin, kesintinin yapıldığı 07/04/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; Danıştay Onikinci Dairesinin 05/12/2019 tarih ve E:2018/6409, K:2019/9767 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle, dava konusu işlemin kamu zararının davacıdan kamu gücü kullanılarak tahsiline yönelik bir unsur içermediği ve bu haliyle davacıyı rızaen ödeme yapmaya davet etmenin ötesinde hukuki bir yaptırıma ilişkin olmadığı, idarenin tek yanlı irade beyanıyla davacının hukuki durumunda değişiklik meydana getirmeyen ve idari yargıda iptal davasına konu olabilecek nitelikte kesin sonuç doğurucu ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini taşımayan işlemin iptali istemiyle açılan davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davanın konusunun idarece 67.458,94-TL borç çıkartılması ile bu borcun 34.590,31-TL’lik kısmının emekli ikramiyesinden kesinti yapılarak ödenmemesi, kalan tutarın ise, emekli aylığından 1/4 oranında kesinti yapılmasına ilişkin işlemin iptali ile idarece yapılan kesintinin toplam tutarı olan 34.717,94-TL’nin, kesintinin yapıldığı 07/04/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin olduğu, bu yönüyle dava konusunun icrai nitelik taşıdığı; 03/01/2012 tarihli borç bildirim yazısının iptali istemiyle açılan davada …. İdare Mahkemesince verilen incelenmeksizin ret kararının temyiz edilmeksizin kesinleştiği; İdare Mahkemesince, davanın konusunu tayinde hataya düşüldüğü ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Daire kararında belirtilen gerekçeyle davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Ankara İl Müdürlüğünde veznedar olarak görev yapan davacının, 24/11/2009 tarihinde üzerinde anahtarı bulunan vezneyi diğer veznedara bırakarak görev yerini terk etmesi nedeniyle, veznesinde 56.715,06-TL tutarın eksik olduğu anlaşılmıştır.
Olayla ilgili olarak yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen …tarih ve …sayılı Soruşturma Raporu uyarınca, ana para ve faiz toplamı olarak 67.458,94-TL kamu zararı tespit edilmiştir.
Davalı idare tarafından tesis edilen …tarih ve …sayılı işlemle, davacıdan 56.760,25-TL ana para ve 10.692,69-TL (28/12/2011 tarihi itibarıyla) faizi olmak üzere toplam 67.458,94-TL kamu zararının bir ay içerisinde ödenmesi istenilmiş olup, ödenmemesi durumunda tahsili için hukuk birimine gönderileceği belirtilmiştir.
Aynı gün davacıya tebliğ edilen söz konusu borç bildirim işlemine karşı, 05/01/2012 tarihinde davacı tarafından itiraz edilmiş, 10/01/2012 tarihinde ise, 60 ay taksitle ödeme taahhüt edilmiştir. Ancak, 10/02/2012 tarihinde davacı tarafından taahhütten vazgeçilmiştir.
Davacı tarafından, …tarih ve …sayılı işlemin iptali istemiyle …. İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla, dava konusu işlemin ödemeye çağrı belgesi niteliğinde olması nedeniyle icrai kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş, anılan karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Davacı, 16/03/2012 tarihli dilekçesi ile emekliye ayrılmış, Kurum tarafından tesis edilen 05/04/2012 tarihli işlemle, 15/04/2012 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlanmıştır.
07/04/2012 tarihinde davacıya bağlanan emekli aylığı ve ikramiyesinden toplam 34.717,94-TL kesinti yapılması üzerine, borç çıkarma bildirimi ve kesinti işlemlerinin iptali ile yapılan kesintilerin toplamı olan 34.717,94-TL’nin, kesintinin yapıldığı 07/04/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, …. İcra Müdürlüğünün …Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhinde icra takibine girişilmiş, düzenlenen ödeme emri 18/07/2012 tarihinde davacıya tebliğ olunmuş, davacı tarafından icra takibine 23/07/2012 tarihli dilekçeyle itiraz edildiğinden icra takibi durmuştur.
İLGİLİ MEVZUAT:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararına” ilişkin 71. maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
(5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin a/21 fıkrası ile değişen fıkra) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dairemizin 05/12/2019 tarih ve E:2018/6409, K:2019/9767 sayılı bozma kararında da vurgulandığı üzere, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasında, kamu zararının tanımı yapılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca kamu zararının kapsamı; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı bulunmakta; ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde de kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte; kamu görevlisinin sorumluluğundaki kasanın açık vermesi ya da bir başka şekilde kasadaki parada eksilme halleri sayılmamaktadır.
Bu bakımdan, kamu görevlisinin kasıt veya kusuru nedeniyle veznenin açık vermesi nedeniyle meydana gelen eksilmeler söz konusu olduğunda, ortada 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kapsamında ilgililerden tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsetmek mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacı adına 67.458,94-TL tutarında borç çıkartılmasına ve bu borcun 34.590,31-TL’lik kısmının emekli ikramiyesinden kesinti yapılarak ödenmemesine, kalan tutarın emekli aylığından 1/4 oranında kesinti yapılmasına ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen emekli ikramiyesi ve ilk emekli aylığından yapılan 127,60-TL tutarındaki kesintinin toplamı olan 34.717,94-TL’nin, kesintinin yapıldığı 07/04/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesince genel hükümlere göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, davanın konusunu tayinde hataya düşülmek suretiyle verilen incelenmeksizin ret kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle incelenmeksizin reddine ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 28/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) – KARŞI OY :

Davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.