Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2985 E.  ,  2021/5359 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2985
Karar No : 2021/5359

DAVACI : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. … – Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU :
15/06/2019 tarih ve 30802 Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesi ile Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı ile DSİ arasında 17/01/2008 tarihinde imzalanan Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma uyarınca 21/02/2007 tarihinde yapılan katkı payı toplantısında kWh başına 6,05 kuruş hidroelektrik kaynak katkı payı ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu katkı payının Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı (TORETOSAF) artış oranında güncelleneceğinin kabul edildiği, uyuşmazlığa konu Yönetmelik maddesi ile katkı payı güncellemesine ilişkin maddede değişiklik yapılarak TORETOSAF değeri yerine yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatının getirildiği, ancak Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce imzalanan anlaşmalar için TORETOSAF’a göre güncelleme yapılmasına devam edildiği, bu durumda yeni Yönetmeliğin, Yönetmelik öncesinde var olan hakkaniyetsizliği ortadan kaldırılmadığı, dava konusu kuralın uygulanması sonucunda aynı durumda olanlar arasında eşitsizliğe sebep olunacağı, TORETOSAF değerinin gerçek zamanlı enerji alış fiyatlarının ortalamasını içermediği, 2007 yılı için hesaplanan değerin olması gereken değerden çok düşük tespit edildiği, önceki dönemler içinde güncelleme kat sayısı olarak yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatının kullanılması için Yönetmelik maddesinin ve Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının iptali ile oluşan ve oluşması beklenen tüm zararların giderileceği, farklı uygulamaya sebep veren kuralların Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrası ile Ek-1’in 40. maddesinin 2. fıkrası olduğu, ancak bu düzenlemelerdeki hukuka aykırılıkların maddelerin tamamının iç hukuk tutarlılığını bozduğu, düzenlemeden yararlananlar arasında eşitsizliğe yol açtığı, iyi yönetişim ilkesini zarara uğrattığı ve ayrıca ihale düzeninin emredici kapsamını aşan takdire bağlı düzeltmeleri engellemesi nedeniyle 11. maddenin ve EK-1’in 40. maddesinin bir bütün olarak ele alınması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Usûle ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, derdestliğin bulunduğu, DSİ’in de hasım mevkiine alınması gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise TORETOSAF değerinin belirlenmesinde davalı idarenin herhangi bir müdahalesinin bulunmadığı, davacının 2007 yılı TORETOSAF değerine itiraz ederek güncellemede kullanılan katsayıyı küçültme gayretinde olduğu, 21/02/2007 tarihli kaynak katkı payı toplantısına 12 şirketin katılarak anılan tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre teklif verdikleri, davacının talebi doğrultusunda değişikliğin yapılmasının o zamanki duruma göre teklif veren diğer firmaların hakkının ihal edilerek başlangıç koşullarının değiştirilmesi anlamı taşıyacağı, ayrıca 2009 yılından önceki yıllara ilişkin olarak piyas takas fiyatı değerinin bulunmadığı, anılan değerin 2009 yılından itibaren hesaplanmaya başlandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesi ile Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin iptali istemi ile açılmış, dava dilekçesinde ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak işin gereği düşünülmüştür.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı; yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımının yaygınlaştırılması, bu kaynakların güvenilir, ekonomik ve kaliteli biçimde ekonomiye kazandırılması, kaynak çeşitliliğinin artırılması, sera gazı emisyonlarının azaltılması, atıkların değerlendirilmesi, çevrenin korunması ve bu amaçların gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan imalat sektörünün geliştirilmesidir.” hükmü; 3. maddesinin 12. bendinde ise; “Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı: Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasını” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’ in “Hidroelektrik kaynak katkı payı teklifinin verilmesi ve güncellenmesi” başlıklı 11. maddesinde;
“(1) Verilen tekliflerin minimum 10.000 TL/MW olması zorunludur. Bu değer DSİ tarafından güncellenir ve ilan edilir.
(2) Tekliflerde, projenin kurulu gücü 1 MW’ın altında olması durumunda da, alt sınır değeri 10.000 TL/MW olup bu değerin altında verilen teklifler geçersiz sayılır.
(3) DSİ tarafından geliştirilen projeler için DSİ internet sitesinde başvuruya açılan proje bilgilerinde belirtilen kurulu güç, şirket tarafından geliştirilen projeler için ise DSİ internet sitesinde toplantı tarihlerinin ilan edildiği proje bilgilerinde belirtilen kurulu güç, ödemeye esas toplam kurulu güç (MWm) olarak dikkate alınacaktır.
(4) Bu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten sonra ilan edilen işlerde, şirket tarafından proje kapsamında yapılacak çalışmalar sonucu kurulu güçte artış meydana gelmesi durumunda, artan kurulu güç değeri, azalışlarda DSİ internet sayfasında ilan edilen kurulu güç, ödemeye esas toplam kurulu güç (MWm) olarak dikkate alınacaktır. Bu Yönetmeliğin yayım tarihinden önce ilan edilen işlerde ve kot artışına bağlı olarak meydana gelen kurulu güç değişikliklerinde 3 üncü fıkra hükümleri doğrultusunda işlem tesis edilecektir.
(5) Katkı payı ödemesi tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır. Katkı payı, bu formüle göre lisans süresi sonuna kadar her yıl tahsil edilir:
Yıllık hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= PxTxK
P = Tesisin toplam kurulu gücü (MW)
T = Birim MW kurulu güç başına hidroelektrik kaynak katkı payı teklifi (TL)
K = Güncelleştirme katsayısı
K = K1/K3
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K3 = Teklifin verildiği yılda gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
(6) 21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır. ” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; lisanslı elektrik üreticisi olan davacı şirketin, 21.022015 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su kullanım Hakkı İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca, TORETOSAF yerine, gerçek piyasada oluşan fiyat ortalamasını yansıtmak amacıyla “Piyasa Takas Fiyatı”nın dikkate alınacağının düzenlendiği, 2015 tarihli yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonraki projeler için, hem üretim yılına ait olan K1, hem de teklif yılına ait olan K2 (2015 yılından sonraki projeler için K3 sembolü ile tanımlanmıştır.) değeri için TORETOSAF yerine, Piyasa Takas Fiyatının dikkate alınacağı
yolunda düzenleme yapıldığı halde, 2015 yılı öncesi projelere ilişkin olarak K’ sembolü ile gösterilen Teklif yılındaki değer için esas alınacak kriterin değiştirilmesi yönünde herhangi bir düzenleme getirilmediği, K1 değeri için, TORETOSAF yerine, Piyasa Takas Fiyatı düzenlenirken, teklif yılına esas alınacak değer olan K2 değerinin, teklif yılına ait TORETOSAF olacak şeklinde mevcudiyetinin korunduğu, bu nedenle, K2 değerinin, 2015 yılı öncesi projeleri açısından güncelin gerisinde kaldığı, bu hususunda , hem mali açıdan hem de hukuki açıdan haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle dava konusu uyuşmazlığın çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket ile DSİ Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 17.01.2008 tarihli Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına ilişkin Anlaşma’nın 28. maddesi uyarınca; santralin üreteceği elektriğe ilişkin olarak, 21.02.2007 tarihinde yapılan hidroelektrik katkı payı teklif toplantısında, kilovatsaat (kWh) başına 6,05 yeni kuruşun yıllık enerji üretimi ile çarpılması sonucu Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı tutarının belirleneceği, bu katkı payının EPDK tarafından belirlenen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı’nın artışı oranında güncelleştirileceği kabul edilmiştir.
Diğer bir değişle; davacı şirket, serbest bir piyasa olan Toptan Elektrik Satış Piyasasında işlem yaptığından, gelirlerindeki artış oranını temsil etmesi beklenen TORETOSAF artış oranı ile teklif fiyatının güncelleneceğini, yapmış olduğu anlaşmada DSİ ile karşılıklı olarak kabul etmiştir.
Olayda; davacı şirket tarafından, 05.09.2014 günlü dilekçe ile, EPDK’dan 2007 yılı TORETOSAF değerinin hesaplanma metodolojisi sorulmuş, cevaben verilen … günlü ve … sayılı yazıda;…2014 yılı için TORETOSAF hesapları yapılırken, Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezinin internet sitesinde yer alan verilerin de kullanıldığı, hesaplamada esas alınan dönemin Ekim 2012 ‘den Eylül 2013 ‘e kadar olan 12 ayı kapsadığı, bu 12 aylık dönemdeki her bir ayın piyasa takas fiyatlarının ağırlıklı ortalamaları ve aylık UÇEM (Uzlaştırma Esas Çekiş Miktarı) rakamları dikkate alınarak TORETOSAF’ın hesaplandığı, bu şekilde yapılan ağırlıklandırılmış ortalama hesaplaması sonucuna göre TORETOSAF’ın 15,30 krş/kWh olarak bulunduğunun belirtildiği, dikkate alındığında, idarenin verdiği cevapta, sadece 2014 yılına ilişkin TORETORAF hesaplama metodolojisinin belirtildiği ancak, 2007 yılı TORETOSAF hesaplama metodolojisinden bahsedilmediği, diğer taraftan, TORETOSAF değerinin yerine, doğrudan gerçek elektrik piyasasında oluşan Piyasa Takas Fiyatının (PTF) kullanılması için, 2015 yılında yönetmelik değişikliğine gidildiği, ancak, yönetmelik hükümleri ile getirilen iyileştirmenin, yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonra DSİ ile Su Kullanım Anlaşması imzalayan şirketleri kapsadığı, 2015 yılından önceki dönemde teklif veren şirketler açısından, teklif verildiği yıldaki değer olan K2’de bir değişiklik yapılmadığı görülmektedir.
Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (TORETOSAF), yukarıda belirtilen 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 12. bendinde tanımlanmıştır. Ancak EPDK tarafından her yıl ilan edilen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (TORETOSAF), üretim şirketlerinin enerji satışı ve dağıtım şirketlerinin, iştiraki olan üretim şirketlerinden alacağı enerjinin fiyatlandırılması hususları ele alınmak ve sadece iki piyasa katılımcısının enerji alış ve satış fiyatlarını belirlemek üzere hesaplanmaktadır.
2007 yılına ilişkin TORETOSAF hesabında EPDK, hesap dönemi olarak, önceki yılın 01 Ekim tarihi ile takip eden yılın 30 Eylül tarihi arasındaki 12 aylık dönemdeki toptan elektrik satış fiyatlarının ortalamasını almaktadır. Ancak Kanun’da yapılan tanımda, yıl içinde ifadesiyle yani, 01 Ocak-31 Aralık tarihleri arasında, ülkede uygulanan elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasının alınması esası getirilmiştir. Çünkü, serbest piyasada işlem gören toptan elektrik satışları, günün her saatinde arz ve talebe, iklim ve yaşam koşullarına göre farklı değerde olabilmektedir. Dolayısıyla, farklı dönemi kapsayan hesaplamalarda, hesaplama süresi aynı olsa bile dönem farkından dolayı sonuçlar farklı olabilmektedir.
Diğer taraftan, 2010 yılına kadar, yıllar itibari ile TORETOSAF hesaplamasında serbest piyasa işlemleri dışında da farklı kriterler hesaplama içine alındığı için, TORETOSAF değerleri, serbest piyasada oluşan fiyatlara göre ya olması gereken değerden daha küçük ya da daha büyük kalmıştır.
Davacı şirketin, ürettiği elektrik üzerinden kWh başına Hidroelektrik Katkı Payı ödediği ve 2007 yılı fiyatları ile birim kWh başına 6,05 kuruş ödeyeceğini teklif ederek ihaleyi kazandığı, üretim yılında ödeyeceği katkı payı birim fiyatını ise, üretim yılındaki TORETOSAF’ın, teklif yılındaki (2007) TORETOSAF’ına bölünerek bulunacak güncelleme katsayısı ile arttırılacağını kabul ettiği, K2 değerinin, her üretim yılı güncelleme hesabında sabit bir bölen olarak kalması, diğer bir değişle, 2007 yılında K2 değeri olarak alınan TORETOSAF’ın olması gereken değerden küçük olması, güncelleme katsayısı olan K’ nın her zaman büyük olmasına ve dolayısıyla güncellenmiş teklif değerinin, olduğundan yüksek hesaplanmasına ve davacı şirketin olması gerekenden daha fazla katkı payı ödemesine yol açtığı, ayrıca davacı şirketin 1 Ocak-31 Aralık tarihleri arasında yapmış olduğu üretim ve bu üretimden elde ettiği satış gelirlerinden kaynak katkı payı ödemesini yaptığı ancak bu güncelleme katsayısında kullanılan TORETOSAF değerinin, önceki yılın 1 Ekim ile takip eden 30 Eylül tarihlerin kapsadığı, dolayısıyla Kanun’un amacına uygun bulunmadığı açıktır.
Bu nedenlerle, 15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesinin 6. fıkrasında, 21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımının, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanacağı yönünde bir düzenleme yer almasına karşılık, K2 değerine yer verilmemiş olmasında, diğer bir değişle, dava konusu 11. maddede, K1 değeri düzenlenirken, K2 değerinin düzenlenmemiş olması ve K2 değerinin, teklif yılına ait TORETOSAF olacak şeklinde mevcudiyetinin korunmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinde; hidroelektrik katkı payının esasları, hesaplama şekli ve ödenmesi düzenlenmiştir.
Ayrıca, hidroelektrik kaynak katkı payı tutarının hesaplanması için uygulanacak formüle yer verilmiştir.
Teklif yılındaki EPDK tarafından belirlenen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı olarak belirtilen K2 bileşeninin hesaplanmasında, hesaplama dönemi ve hesaplama metodolojisinde görülen hukuka aykırılıklar ve K2 bileşeninin, K1 bileşeni gibi yeniden düzenlenmemiş olması, Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın davaya konu edilen 40. maddesinin de hukuka aykırı olduğu sonucunu doğurmaz. Zira, dava konusu edilen 40. madde, bir durumu ortaya koymakta ve bir çerçeve düzenleme içermektedir.
Bu nedenle; dava konusu uyuşmazlığın bu kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın, 15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. Maddesine yönelik kısmının iptali, Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesine yönelik kısmının ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, duruşma için önceden bildirilen 16/02/2021 tarihinde davacı vekili Av. …’ın ve davalı vekili Hukuk Müşaviri …’un geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
EÜ/1539-3/1221 no.lu üretim lisansı kapsamında … Barajı ve HES üretim tesisinde elektrik üretimi gerçekleştiren davacı şirketin, 21/02/2007 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından gerçekleştirilen katkı payı toplantısına katılarak sonrasında 17/01/2008 tarihinde Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’yı (SKHA) imzaladığı, SKHA’nın 28. maddesinde, davacı şirketin, kWh başına 6,05 kuruş katkı payı ödeyeceği, bu katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceği, K katsayısının K=K1/K2 olarak hesaplanacağı, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki TORETOSAF değeri olduğu, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğunun kurala bağlandığı görülmektedir.
15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin yayımlanması üzerine, Yönetmeliğin 11. maddesi ile Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektirik Piyasası Kanunu’nun “Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinde, “(1) Hidrolik kaynaklar için üretim lisansı almak maksadı ile su kullanım hakkı anlaşması imzalamak üzere yapılan başvurularda, su kullanım hakkı anlaşması imzalanacak tüzel kişiyi belirlemeye DSİ yetkilidir. Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması hâlinde; fizibilitesi kabul edilebilir bulunanlar arasından her yıl için birim megavat başına en yüksek oranda hidroelektrik kaynak katkı payı vermeyi teklif eden tüzel kişi, anlaşma imzalanmak üzere belirlenir ve Kuruma bildirilir. (2) Hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli her yıl ocak ayı sonuna kadar DSİ bütçesine gelir kaydedilmek üzere ödenir. (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı yer almaktadır.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 12 no.lu bendinde Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatının “yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasını” ifade ettiği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
6446 sayılı Kanun’un “Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinde yer verilen, DSİ’ye ödenmesi gereken hidroelektrik katkı payına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir kuralı uyarınca, davalı idare Tarım ve Orman Bakanlığı’nın anılan kanun maddesi ile kendisine verilen yetkiyi uyuşmazlığa konu Yönetmeliği yayımlayarak kullandığı, önceki Yönetmelikler de olduğu gibi, uyuşmazlığa konu Yönetmelikte de DSİ’ye her yıl ödenmesi gereken hidroelektrik kaynak katkı payının güncellenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Kaynak katkı payının güncellenmesinin sebebi elektrik piyasasında gerçekleşen fiyatlar üzerinden gelir elde eden şirketin ödeyeceği hidroelektrik kaynak katkı payının da bu fiyatlar uyarınca günceleme yapılarak belirlenmesidir.
26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve davacının SHKA’yı imzaladığı tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’e ekli tip su kullanım hakkı anlaşmasının hidroelektrik kaynak katkı payının esasları, hesaplama şekli, güncellenmesi ve ödenmesine ilişkin 38/A. maddesinde, katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceği, K katsayısının K=K1/K2 olarak hesaplanacağı, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı (TORETOSAF) değeri olduğu, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğu belirlenmişti.
DSİ tarafından 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile 26/06/2003 tarihli ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılarak DSİ’ye ödenecek hidroelektrik kaynak katkı payının yıllar içinde nasıl güncelleneceğine ilişkin değişikliğe gidilerek güncelleme katsayısı olarak Piyasa Takas Fiyatı (PTF) değeri belirlenmiştir. Ancak 21/02/2015 tarihli Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce imzalanan SKHA’larda güncelleme katsayısı K’yı oluşturan değerlerden K1’in değeri, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasında, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde belirlenirken, Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında ise K2 değerinin TORETOSAF değerine göre belirlenmeye devam edeceği kurala bağlanmıştı.
Sonrasında, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 30/04/2019 tarih ve E:2015/1832, K:2019/1427 sayılı kararıyla anılan kurallar yetki yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Bunun üzerine, 15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Hidroelektrik kaynak katkı payı teklifinin verilmesi ve güncellenmesi” başlıklı 11. maddesinin 5. fıkrasında, “Katkı payı ödemesi tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır. Katkı payı, bu formüle göre lisans süresi sonuna kadar her yıl tahsil edilir:
Yıllık hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= PxTxK
P = Tesisin toplam kurulu gücü (MW)
T = Birim MW kurulu güç başına hidroelektrik kaynak katkı payı teklifi (TL)
K = Güncelleştirme katsayısı
K = K1/K3
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K3 = Teklifin verildiği yılda gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)” kuralına, 6. fıkrasında ise, “21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında, “Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Teklif Verme Toplantısı 21/02/2015 tarihinden önce gerçekleştirilen projeler için;
Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması halinde, fizibilitesi kabul edilebilir bulunan şirketler arasında … tarihinde yapılan hidroelektrik kaynak katkı payı teklif verme toplantısı sonucu belirlenen şirket tarafından DSİ’ye ödenmesi taahhüt edilen birim elektrik kilowat/saat (kWh) başına……………. (rakam ile) ………………….…………… (yazı ile) teklifin iletim sistemine verilen yıllık enerji üretimi ile çarpılması sonucu bulunan tutar aşağıda belirtilen esaslar dahilinde DSİ tarafından tahsil edilecektir;
Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır:
Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= KRxExK
KR = Şirket tarafından DSİ’ye birim elektrik kuruş (kWh) başına ödenmesi taahhüt edilen Kuruş.
E = Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) veya ilgili dağıtım şirketinden alınacak İletim Sistemine Verilen Yıllık Enerji Üretim Miktarı (kWh)
K = Güncelleştirme Katsayısı
K = K1/K2
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama aritmetik Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K2 = Teklif yılındaki EPDK tarafından belirlenen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (kr.)
Beyan edilen (E) üretim değerlerinin TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketinden alınacak değerlerden farklı olması halinde; bir sonraki yılın hesabında üretim miktarı üzerinden mahsuplaşılır.” kuralı yer almıştır.
Yönetmelik ile getirilen yeni düzenleme sonrasında davacı şirketin (21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında) kaynak katkı payı ödemeleri güncelemelerinde kullanılan K katsayısının hesaplanmasına ilişkin formülde (K=K1/K2), K2 değeri davacı şirket için sabit bir değer olan teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak korunurken, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın, 21/02/2007 tarihinde gerçekleştirilen katkı payı toplantısında davacı tarafından teklif edilen hidroelektrik kaynak katkı payının sonraki yıllarda nasıl güncelleneceğinden kaynaklandığı, davacının iptal istemine ilişkin iddialarının ise kaynak katkı payı ödemeleri güncellemelerinde kullanılan K katsayısının hesaplanmasına ilişkin formülde, K1 değerini ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı olacak şekilde değiştirilmişken, K2 değerinin teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak kalması olduğu; davacının itirazlarının K1 değerinin ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı olarak değiştirilmesine değil, bu değişiklik yapılmışken K2 değerinin teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak kalmasına yönelik olduğu, bu değişikliğin 2015 yılı öncesi projeleri ile sonrası projeleri arasında eşitsizliğe yol açaçacağının ileri sürüldüğü, bu iddialar kapsamında 26/04/2021 tarihinde kayıtlara giren dilekçesi ekinde Yıldız Teknik Üniversitesi Elektrik-Elektronik Fakültesi Elektrik Mühendisliği Bölümü iki öğretim üyesi tarafından hazırlanan “Teknik Rapor” başlıklı uzman görüşünün sunulduğu görülmektedir.
Davacı şirket ile DSİ arasında su kullanım hakkı anlaşması imzalandığı tarih itibarıyla elektrik piyasasında hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılması dışında, TORETOSAF’ın iki önemli işlevi bulunmaktaydı. Bunlardan ilki, 5346 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (c) bendinde 29/12/2010 tarih ve 6094 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde, “Bu Kanun kapsamında satın alınacak elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat; her yıl için, EPDK’nın belirlediği bir önceki yıla ait Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatıdır.” kuralı gereği 5346 sayılı Kanun kapsamında satın alınan elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat olması idi. İkinci olarak ise, mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Lisans genel esasları ve lisans türleri” başlıklı 3. maddesinin dağıtım lisansına ilişkin ilgili kısmında “Özel sektör dağıtım şirketleri, dağıtım veya perakende satış faaliyeti dışında, üretim lisansı almak ve hesapları ayrı tutulmak kaydıyla üretim tesisi kurabilir ve sahibi olduğu veya iştirak ilişkisinde bulunduğu üretim şirketi veya şirketlerinden ülke ortalama elektrik toptan satış fiyatını geçmeyecek fiyattan elektrik enerjisi satın alabilir.” kuralı gereği dağıtım şirketlerinin iştiraki olan elektrik üretim şirketlerinden satın alabilecekleri elektrik enerjisi fiyatlarının üst sınırını oluşturması idi. Bu nedenle, TORETOSAF yalnızca hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılmak için değil elektrik piyasasında farklı işlevleri bulunması nedeniyle 5346 sayılı Kanun’un 3. madddesinin 12 no.lu bendinde yer alan tanım uyarınca hesaplanmış gösterge değerdir.
Davacı şirket tarafından, işbu davada ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri ile benzer sebeplerle, katkı payı güncellenmesi hesabında K2 değeri olarak kullanılacak olan 2007 yılı TORETOSAF değerinin belirlenmesine yönelik Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 17/12/2019 tarih ve E:2016/653, K:2019/4365 sayılı kararı ile, “TORETOSAF, 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 12 no.lu bendinde, “Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması” olarak tanımlandığı, Kanun’da yer alan tanım incelendiğinde, “yılı içerisinde uygulanan toptan satış fiyatlarının ortalaması” ifadesinden, TORETOSAF’ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği, bunun dışında TORETOSAF’ın hesaplanmasında dikkate alınacak veriler ve bu verilerin hesaplama ağırlıkları açısından EPDK’ya takdir yetkisi verildiği, kamu hizmetinin etkin ve düzenli bir şekilde yürütülmesi açısından, davalı EPDK tarafından TORETOSAF belirlenirken 5346 sayılı Kanun’da yer verilen tanım göz önüne alınarak belirleme yapılması gerektiği, EPDK tarafından TORETOSAF hesap edilirken kullanılan verilerin niteliğinde hukuka aykırılığın bulunmadığı” tespit edilmiş, Dairemizin anılan kararı Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 15/09/2021 tarih ve E:2020/1534, K:2021/1472 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş; TORATOSAF’ın hesaplanmasında kullanılan verilerin niteliği itibarıyla güncelleme katsayısı olarak kullanılmasında hukuka aykırılığın bulanmadığı kesinleşen yargı kararıyla tespit edilmiştir.
Öte yandan, güncelleme katsayısı olarak yıllık aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılmasına ilk kez 2015 yılında yapılan yönetmelik değişikliğinde yer verildiği, bu tarihten önce yapılan kaynak katkı payı toplantılarının ise TORETOSAF değeri üzerinden güncelleme yapılacağı kuralı uyarınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kaynak katkı payı güncellemelerinde kullanılan K2 değerinin teklif yılında gerçekleşen değer olarak bir kez belirlendiği ve bir daha değişmediği dikkate alındığında, kaynak katkı payı toplantısı tarihinde toplantıya katılanların tekliflerini hazırlarken göz önüne aldıkları, K2 günceleme değeri olarak belirlenen ve 5346 sayılı Kanun uyarınca tanımı belli olan TORETOSAF değeri yerine sonradan bir başka değerin kullanılması için değişiklik yapılması, yapılan yarışmada başlangıç şartlarının değiştirilmesi anlamına geleceğinden hukuken kabulü mümkün değildir.
Ancak, K2 değeri için TORETOSAF kullanılmaya devam edilir iken K1 değeri için yıllık aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılabilmesi, bu iki değerin nitelik olarak birbiri ile örtüşmesini gerekli kılmaktadır.
Dairemizin 16/02/2021 tarihli ara kararı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan, “21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında kaynak katkı payı güncelleme formülünde yer verilen diğer katsayı K1 değeri için Yönetmelikte öngörülen “yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı”nın, TORETOSAF değerinin nitelik olarak muadili bir parametre olup olmadığı ve TORETOSAF değerine muadil olabilecek başkaca bir değer bulunup bulunmadığının gerekçeli olarak açıklanılması istenmesi üzerine, EPDK tarafından 27/04/2021 tarihinde kayıtlara alınan yazı ile, 01/07/2009 tarihi öncesinde TORETOSAF dışında toptan satış için doğrudan baz alınabilecek herhangi bir referans fiyatın bulunmadığı, piyasa takas fiyatının yeterli işlem hacmine ulaşmasıyla birlikte TORETOSAF’ın muadili olabileceği, PTF dışında başka bir unsurun tek başına PTF kadar isabetli bir gösterge olmayabileceği, PTF öncesinde ise TORETOSAF’ın referans fiyat olarak baz alınmasının yerinde olacağı, bu nedenle, öncelikli olarak ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatının, sonrasında ise aritmetik ortalama piyasa takas fiyatının TORETOSAF’ın muadili olarak değerlendirilebileceği” şeklindeki cevaptan, davalı idare tarafından hesaplanmasında kullanılan verilerin niteliği itibarıyla TORETOSAF’ın muadili olabilecek bir göstergenin K1 değeri olarak tercih edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının itirazının, K1 değeri olarak yıllık aritmetik ortalama PTF’nin katsayı olarak kullanılmasından ziyade K2 değeri olarak TORETOSAF’ın kullanılmaya devam edilmesine yönelik olduğu da göz önüne alındığında, kaynak katkı payı hesaplanmasında güncelleme katsayısı olarak K1 değeri olarak ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılması kabul edilirken, K2 değeri olarak TORETOSAF değerinin kullanılmasına devam edilmesine yönelik dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrası ile Ek-1’in 40. maddesinin 2. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davacı şirket tarafından, farklı uygulamaya sebep veren kuralların Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrası ile Ek-1’in 40. maddesinin 2. fıkrası olduğu, ancak bu düzenlemelerdeki hukuka aykırılıkların maddelerin tamamının iç hukuk tutarlılığını bozduğu, düzenlemeden yararlananlar arasında eşitsizliğe yol açtığı, iyi yönetişim ilkesini zarara uğrattığı ve ayrıca ihale düzeninin emredici kapsamını aşan takdire bağlı düzeltmeleri engellemesi nedeniyle 11. maddenin ve EK-1’in 40. maddesinin bir bütün olarak ele alınması gerektiği ileri sürülmüşse de, Yönetmeliğin 11. maddesi ile Ek-1’in 40. maddesinde yer verilen diğer düzenlemelerde bu bağlamda bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.