Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3909 E.  ,  2021/5212 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3909
Karar No:2021/5212

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … (… Ticaret)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden 2 (iki) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin 11/10/2013 tarih ve 28792 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; olayda, Atatürk Orman Çiftliği Yönetim Kurulu Başkanlığı’nın 10/09/2013 tarihli kararıyla davacının mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiği, UYAP kayıtlarının sorgulanmasından davacı tarafından söz konusu işleme karşı dava açılmadığının görüldüğü, davacı ile davalı arasında dava konusu ihale nedeniyle muhtelif uyuşmazlıklar olduğu, … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında görülmekte olan davada, davacı … tarafından “fesih ve fesih sonrası işlemleri kabul ettiği” hususunun belirtildiği, … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, “Makine alımı konusunda taraflar arasında akdedilen 21/12/2012 tarihli sözleşmenin dava tarihi itibarıyla münfesih olduğu, feshin Atatürk Orman Çiftliği yönünden haklı nedene dayandığının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı, makinenin sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun imal edilmediğinin sabit olduğu” hususlarına yer verildiği; bu durumda, davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/f maddesinde düzenlendiği üzere mücbir sebepler dışında ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sabit olduğundan, fiillerinin niteliği ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare ile ihale süreci akabinde usulüne uygun şekilde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamada gerçekleşen fiil ve davranışlar nedeniyle 4734 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği, olayda 4734 sayılı Kanun’da yer alan yasak fiil ve davranışlardan hiçbirinin bulunmadığı, ayrıca idarece hiçbir gerekçe gösterilmeksizin üst sınırdan yasaklama kararı uygulanmasının hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, hukuka ve usule uygun olan kararın onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı ile Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü arasında 21/12/2012 tarihinde “1000 Adet Otomatik Yıkama-Dolum Kapak Kapatma Makinası” ihalesine ilişkin sözleşme imzalanmıştır.
Davacı taahhüdünü normal teslim süresi içerisinde (01/04/2013) ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü’nün 18/04/2013 tarihli yazısı ile, davacıya taahhüdünü yerine getirmesi için 10 gün süre tanınmış ve bu durum ihtarname ile davacıya tebliğ edilmiştir.
Davacının ihtarlı süre içerisinde teslim ettiği malzemeler 18/07/2013 tarihinde yapılan birinci muayene sonucunda reddedilmiş, davacının reddedilen malzemenin yeniden muayene edilmesi için 29/07/2013 tarihinde yaptığı itiraz üzerine yapılan ikinci muayene sonucunda da Muayene Komisyonu’nun 04/09/2013 tarihli yazısı ile itiraz tekrar reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 10/09/2013 tarihinde sözleşmesi feshedilerek teminatı Hazine’ye gelir kaydedilmiş ve 11/10/2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan işlemle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden 2 yıl süreyle yasaklamasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinin işlem tarihinde yürüklükte bulunan hâlinde ise, “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar … bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir… Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler… İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır. Bu çerçevede idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının ihtarlı süre içerisinde teslim ettiği malzemeler 18/07/2013 tarihinde yapılan birinci muayene sonucunda reddedilmiş, davacının reddedilen malzemenin yeniden muayene edilmesi için 29/07/2013 tarihinde yaptığı itiraz üzerine yapılan ikinci muayene sonucunda da Muayene Komisyonu’nun 04/09/2013 tarihli yazısı ile itiraz tekrar reddedilmiş, bunun üzerine davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 10/09/2013 tarihinde sözleşmesi feshedilerek davalı idarece hangi sebeplerle üst sınırdan yaptırım uygulandığına ilişkin gerekçe belirtilmeden 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş, idarece savunma dilekçesinde deneme aşamasında düzgün çalışmayan, teknik sorunları olan makine nedeniyle şişe, kapak ve ürünlerde zaiyat oluştuğu belirtilmiş ise de, … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında taraflar arasında görülmekte olan davada alınan bilirkişi raporunda, idarece makinenin bir ayı aşkın süreyle denemeye tâbi tutulduğu, makinede bu sürede sadece deneme değil üretim de yapıldığı, oysa ki makinenin teknik şartnameye uygun olup olmadığının birinci veya ikinci muayenede anlaşıldığı, her ürün için deneme süresi 1 gün olarak düşünüldüğünde 15 günlük deneme süresinin yeterli olacağı, şişe kırılmaya başlayınca davalı idarenin makineyi durdurup zayiatın artmasını önleyebilecekken bu hususta gerekli tedbiri almadığı, zararın artmaması için gerekli çabayı göstermediği hususlarına yer verilmiş ve Mahkemece söz konusu raporun hükme esas alınabilir olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, davacı tarafından sunulan makinenin teknik şartnameye uygun olmadığı ancak davacının yasaklamaya esas alınan fiilinin idarenin maddi zararına neden olmasında idarenin kusurunun da bulunduğu açıktır.
Bu itibarla, davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte, davalı idarece davacı şirketin fiilinin özelliği ve sonuçları ile ihale ve sözleşme sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve gerekçesi belirtilmeksizin Kanun’da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının cezanın alt sınırından uzaklaşılarak üst sınırdan (2 yıl) verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde, eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.