Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3586 E.  ,  2021/3083 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3586
Karar No : 2021/3083

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …,
Av. …

2. (DAVACI) … Grup Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN_KONUSU: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davalı idare tarafından dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 14/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-133 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dahil olacak giderlerin neler olduğunun düzenlendiği, personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmek zorunda olmaması nedeniyle davaya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, dolayısıyla ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.5. maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranına yer verilmeyerek boş bırakılmasında ve buna yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden yapılan değerlendirmede (Mahkeme kararında 2. iddia olarak belirtilmiştir.), mevzuatta, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemelerin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağının, ancak ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğunun açıkça düzenlendiği dikkate alındığında, davacı şirketin şikâyet başvurusuna konu ettiği ihale dokümanı düzenlemesi hakkında verilen kararı bilmeksizin ihaleye katılarak teklif vermesinin beklenemeyeceği gibi ihaleyi yapan idarece başvurunun bu esasa aykırı olarak geç sonuçlandırılmasının kabul edilebilir, makul bir sebebe dayandırılmadığı, böylece isteklilere tanınan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolunun etkisizleştirildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare tarafından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4. maddesinin sekizinci fıkrasında, ilana veya dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını engellemeyeceği savunulmakta ise de anılan düzenlemenin şikâyet başvurusunun sonuçlandırılmasına ilişkin olmadığı, şikâyet başvurusuna rağmen istekli şikâyetçinin ihaleye vereceği teklifin geçerli olduğuna ilişkin isteklileri korumaya yönelik bir düzenleme olduğundan bu yöndeki savunmaya itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında, itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddia (Mahkeme kararında 2. iddia olarak belirtilmiştir.) bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline, 1. iddia bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğuna yönelik düzenlemenin disipliner nitelikte olduğu, hak düşürücü bir düzenleme olmadığı, şikâyet başvurusunun idarece zımnen veya alınacak gerekçeli bir karar ile reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği anlaşıldığından davacı şirketin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Davacı tarafından, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.5. maddesine ilişkin 35 numaralı dipnotta, personel çalıştırılmasına dayalı olan veya olmayan ayrımı yapılmaksızın İdari Şartname’nin 25.5. maddesinde, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtilmesinin zorunluğu olduğu, aksi yöndeki ihale dokümanı düzenlemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, davanın bu iddia yönünden reddi ve tarafları aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenen kısmında hukukî isabetsizlik bulunmadığı, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının bu kısmı yönünden davanın reddine; davacı şirketin temyiz isteminin reddi ile itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 14/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik yapılan 07/12/2020 tarihli şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 16/12/2020 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 28/12/2020 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden esastan inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının, dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde,
“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi hâlinde, gerekli düzeltme yapılarak 29. maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması hâlinde 26. maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.
…” kuralı yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında, “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11’inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.”; 14. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4. maddesinin sekizinci fıkrasında, “İlana veya dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını engellemez.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının, dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istemiyle açılan davada, temyize konu Mahkeme kararında, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 3. iddiası yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, 1. iddia yönünden ise davanın reddine karar verilmiş olup, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılacağı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, başvuru sahiplerince ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunulmasından sonra ihaleye teklif verilmesinin mümkün olduğu ve aynı zamanda Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi yapan idarece, ihale tarihinin 14/12/2020, ihale saatinin ise 10.00 olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ihale dokümanının 30/11/2020 tarihinde edinildiği, 06/12/2020 tarihli dilekçe ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 14/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif verilmediği, ihaleyi yapan idarece şikâyet başvurusu üzerine on günlük karar alma süresi içinde 15/12/2020 tarihinde karar alındığı ve bu kararın davacı şirkete EKAP üzerinden 16/12/2020 tarihinde gönderildiği anlaşılmıştır.
İhaleyi yapan idarelerce, ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte, bu hususta bir zorunluluk bulunmadığı, dava konusu uyuşmazlıkta, davacı şirkete on günlük karar alma süresi içinde ancak ihale tarihinden sonra cevap verilmiş ise de şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği ve mevzuatta başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesinde ve Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasına bir engel bulunmadığı göz önüne alındığında, ihaleyi yapan idarenin cevabının ihale tarihinden sonra verilmesinin esasa etkili olmadığı, davacı şirketin Kurum’a itirazen şikâyet hakkını kullanarak iddialarının davalı idarece değerlendirildiği anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin 3. iddiasının reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine;
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı arka sayfada gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Ayrıntısı arka sayfada gösterilen …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Kullanılmayan …- TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.