Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4110 E.  ,  2021/5249 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4110
Karar No : 2021/5249

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …-… Mühendislik İnşaat Taahhüt
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay 13. Dairesi’nin 23/03/2021 tarih ve E:2016/4515, K:2021/1021 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idarenin 31/10/2014 tarih ve 29161 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı ile idare arasında “23’üncü Motorlu Piyade Tümen Komutanlığı Cezaevi Binası Onarımı” işine ait sözleşmenin imzalandığı, yer tesliminin yapılması üzerine davacı tarafından idareye başvurularak ilave zemin kırımı yapılması istenildiğinden, iş artışının %10’u geçtiği iddiasıyla sözleşmenin feshedilmesi ve teminat mektubunun tarafına iadesinin istenildiği, davacının işe başlamaması üzerine davalı idarece davacıya 03/09/2014 tarihinde tebliğ edilen yazı ile ihtarda bulunulduğu, 15/09/2014 tarihli tutanakla ihtara rağmen işe başlanmadığının tespit edilmesi üzerine 17/09/2014 tarihinde sözleşmenin idare tarafından feshedildiği, sonrasında dava konusu işlem ile, davacının mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, uyuşmazlıkta, davacının imzalamış olduğu sözleşmede belirtilen edimine, idarenin ihtarına rağmen süresinde başlanmadığı anlaşıldığından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinde ve davacı ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddelerinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşmeyi feshedeceği düzenlemesine yer verildiği, dava konusu uyuşmazlıkta idarece, 10 gün süreli yazılı ihtara rağmen davacının sözleşme konusu işe başlamadığı gerekçe gösterilerek sözleşme feshedilerek bu feshe istinaden de ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacının ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlem tesis edilmişse de; davacı tarafından … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı esasına kayden açılan davada, dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu, davacı tarafından, şartnamede yer almamasına rağmen idarece talep edildiği ve bedelinin ihale bedelinin %10’unu aştığı iddia edilen zeminde kırım işlemi yapılmasının ihale dokümanlarında yer alan iş ve işlemlerden biri olmadığının tespit edildiği dikkate alındığında, Mahkemece işbu karar tarihi itibarıyla kesinleşmeyen … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu karara esas alınan bilirkişi raporunda yer verilen teknik tespitler çerçevesinde gerekli araştırma yapılmak suretiyle yeniden değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varıldığı, bu itibarla, eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yüklenicinin işin tasfiyesini talep edebilmesi için o işin tahsis edilen ödenek çerçevesinde tamamlanmasının kanunen zorunlu tutulduğu, davacının anlaşmazlığa neden olan kırım/söküm işlerini yapması ve işin iddiasına göre %10 iş artışı ile tamamlanamayacağını somut delillerle ortaya koyması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 23/03/2021 tarih ve E:2016/4515, K:2021/1021 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Milli Savunma Bakanlığı adına İstanbul İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı’nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile 24/04/2014 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “23’üncü Motorlu Piyade Tümen Komutanlığı Cezaevi Binası Onarımı” ihalesi sonucu yüklenici davacı ile idare arasında 07/07/2014 tarihinde 574.000,00-TL anahtar teslimi götürü bedelli sözleşme imzalanarak 11/07/2014 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından idareye sunulan 16/07/2014 tarih ve “İlave İmalat” konulu dilekçede, “… gerek belirtilen pozlar gerek yapılan tarifler ve gerekse belirtilen mahaller incelendiğinde zeminlerin sadece ilgili pozdaki gibi seramik, fayans vb. kaplama sökülmesinin yapılması öngörülmüştür. Ancak işe başlamadan önce kontrol teşkilatı ile yerinde yapılan inceleme sırasında zemin sökümleri gündeme gelmiş ve teknik şartnamede öngörülen seramik, fayans vb. kaplama sökülmesine ilaveten imalat kesitini kurtaracak şekilde zeminde kırım yapılarak atılması, daha sonra kesitin uygulanması istenmiştir. Bahse konu ilave kırım işlemi teknik şartname proje veya eklerinin herhangi bir yerinde belirtilmediğinden teklif verme aşamasında tarafımızdan fiyatlandırılmamıştır. Bu işlere ait tarafımızdan yapılan ilave keşif dilekçemizin ekinde yer almaktadır.” denilmek suretiyle konunun incelenerek çözüme kavuşturulması talep edilmiş, akabinde 21/07/2014 tarih ve “Sözleşme Fesih” konulu dilekçede, “Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerinde götürü bedel işlerde ilave imalatların ihale bedelinin %10’unu geçemeyeceği hükmü mevcuttur. Yapılması teknik açıdan mecburiyet arz eden söz konusu ilave imalatların, ihale bedelinin %10’unu geçmesi sebebiyle işin yapılamayacağı açıktır.” gerekçesi ile sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat mektubunun çözülerek iade edilmesi talep edilmiştir.
İdarece davacıya gönderilen 25/07/2014 tarihli yazı ile, idare tarafından yer teslimi sırasında projede görülmeyen ilave bir imalat talep edilmediğinin tespit edildiğinden bahisle, hiçbir imalata başlanmadan, ihale öncesinde de açıkça öngörülebilen hususlar nedeniyle iş artışının %10’u geçeceği iddia edilerek işin feshedilmesi talebinin uygun görülmediği bildirilerek çalışmalara başlanması talep edilmiş, bilahare 01/08/2014 tarihli yazı ile “Tamamlanması gereken belgeler” davacıya bildirilmiş, davacı tarafından bu belgelerin sunulmaması üzerine 27/08/2014 tarih ve “İhtarname” konulu yazı ile, yer tesliminden bu yana uyarılara rağmen işe başlanmadığı ve eksik belgelerin tamamlanmadığından bahisle “Söz konusu evrakların idareye sunulmasını, uygulama projeleri ve sözleşme hükümleri doğrultusunda imalata başlanmasını, uyarı yazısının alınmasını müteakip 10 gün içerisinde işe başlanmadığı takdirde sözleşmenin 26, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20.a, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47-2.a maddesi hükümleri gereği sözleşmenizin feshedileceğinin bilinmesi” hususları davacıya ihtar edilmiş, söz konusu ihtara rağmen davacı tarafından işe başlanmadığından idarece 17/09/2014 tarihinde sözleşme feshedilerek, 24/10/2014 tarihli onay ile davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesine göre ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle bir yıl süreyle 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ve bu maddeler kapsamında istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması uygun görülmüş, söz konusu karar 31/10/2014 tarih ve 29161 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, “Sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespiti, sözleşmenin iptali, zararın tazmini” istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesi’nde … sayılı esasına kayden açılan davada, dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde … tarih ve K…. sayılı kararla “hükme ve denetime elverişli bilirkişi raporuyla hesaplanan davacı zararının 47.605,48-TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle davacının toplam zararı olan 47.605,48-TL’nin davalıdan tahsiline, davacının mahrum kalınan kâr talebinin reddine” karar verildiği, söz konusu karara karşı davalı idare tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davalı idarenin istinaf talebinin kabul edilerek … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verildiği görülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosya incelendiğinde, davacı tarafından, “Sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespiti, sözleşmenin iptali, zararın tazmini” istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesi’nde … sayılı esasına kayden açılan davada, … tarih ve K…. sayılı kararla, “hükme ve denetime elverişli bilirkişi raporuyla hesaplanan davacı zararının 47.605,48-TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle davacının toplam zararı olan 47.605,48-TL’nin davalıdan tahsiline, davacının mahrum kalınan kâr talebinin reddine” karar verildiği, anılan karara yönelik davalı idarece yapılan istinaf başvurusu üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davalı idarenin istinaf talebinin kabul edilerek …Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verildiği, görülmüştür.
… Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; “Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, her ne kadar Teknik Şartname’de “kırım ve söküm işleri” başlığı altında sökülecek olan zeminin (seramik) yaklaşık olarak 23 cm’lik kısmın kırılması hususu açıkça ifade edilmemiş ise de, sözleşmenin “anahtar teslimi götürü bedel teklif alma usulünde” olması nedeniyle esas olan uygulama projeleridir. Ayrıca Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E:2016/3340, K:2018/969 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sözleşmenin 8.2.1.maddesindeki öncelik sıralaması gereğince, uygulama projesi özel ve genel teknik şartnamelerden önce gelir ve bunların arasında bir çelişki olması durumunda uygulama projesinin esas alınması gerekmektedir. Davaya konu uygulama projesinde ve yapılacak imalatları tarifinde zeminde hangi işlerin yapılacağı açıkça belirtmiş olduğundan, zeminlerde sökülecek seramik vs. altındaki bir kısım (yaklaşık 23-25 cm) zeminin sökülerek atılması, yerine yeniden yapılacak olan grobeton, köpük, jeotekstil malzeme vs. yerleştirilerek yeni zemin yüzeyinin elde edilmesi gerektiğinin basiretli bir tacir olarak davacı yüklenici tarafından düşünülmesi gerekmektedir. Zira yerdeki seramik vs. söküldükten sonra hemen üzerine yaklaşık 25 cm’lik imalatın yapılması halinde kat yüksekliğinde azalma söz konusu olacağı açıktır. Davacı yüklenici tarafından ihale aşamasında davaya konu yerde gerekli incelemeler yapılmayıp sonradan bu incelemelerin yapılmış olması davacıya bir haklılık vermeyecektir. 08/01/2016 tarihli inşaat mühendisi bilirkişi raporunda ve aynı bilirkişinin 09/04/2016 tarihli ek raporunda belirtildiği üzere, yapılacak iş bir tamir ve onarım işi olup uygulama projelerinde yapılacak olan tüm işler projesinde mevcut olup, yapılacak işlere ilişkin tüm tarifler detaylı bir şekilde belirtilmiştir. Kırma ve sökme işlerine ait tarifler hiç yapılmasa dahi bu kırım ve söküm işlerinin zaten yapılması gerektiği, tüm ihale dosyası kapsamı ve işin mahiyeti gereği açıktır. Dava konusu sözleşmede bulunan uygulama projesinde davalı idarece yapılmış herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Pursantaj cetvelinde 1 nolu kalem “yıkım söküm işleri”, 14 nolu kalem ise “çatı işleri” olarak gösterilmiştir. Söz konusu onarım işleri yapılırken zemindeki fayans vs. kaldırıldıktan sonra yapılacak onarım işinin gereği olarak yeni yapılacak tesisat boruları için eskilerinin sökülüp atılması, yeni tesisatın döşenmesi için kanalların açılması gerekecektir. Tesisat sisteminin zemin üzerine döşenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla eski tesisatın sökülüp atılması, yeni yapılacak olan tesisat kanallarının açılması için davacının bahsetmiş olduğu beton kırım işleri zorunlu işler arasındadır. Kaldı ki, Teknik Şartname’de zeminlerde söküleceği belirtilen kısımlara ilişkin “zemin beton – yalıtım – kaplama işleri” başlığı altında beton dökümü belirtilmiştir. Bu dökülecek betonun bir hacim kaplayacağı açıktır. Davalı idare tarafından davacıyla yapılan sözleşmenin feshi sonrasında yapılan ihale gereği davacıdan sonra gelen firmayla aynı sözleşme yapılmış ve işin yapımına devam edilmiştir. Davacı ve ihaleye katılan diğer firmalarca ihale sürecinde herhangi bir itirazda bulunulmamış olması, ihale dokümanlarının anlaşıldığı yönünde beyanda bulunarak ihaleye katılınmış ve sonrasında ihaleyi kazanan davacı şirket ile sözleşmenin imzalanarak kendisine yer tesliminin yapılmış olması karşısında, davacı tarafça ileri sürülen sözleşmenin haklı nedenle iptali talebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı yüklenicinin yapılan uyarılara rağmen işe başlamaması, yüksek fen kuruluna başvurma hakkını kullanmaması, ihale aşamasında herhangi bir itirazda bulunmaması hususları ve ihale mevzuatı bir arada değerlendirildiğinde davalı idare tarafından yapılan fesih işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesince bu değerlendirme doğrultusunda davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan hususlara dair denetime elverişli usulüne uygun bir gerekçe içermeyen, sadece sözleşmenin eki Teknik Şartname’deki bir kısım düzenlemelere yer verilerek yapılan aksine değerlendirmeye dayalı 27/03/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda yazılı olan gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir.
Bu açıklamalar doğrultusunda, HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle bağlı kalınarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kararın kaldırılarak, davanın tümden reddine dair esas hakkında yeniden karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesine yer verilmiştir.
Bu durumda, yeni hukuki durum karşısında, davacının “mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği” hususu kesin olarak verilen yargı kararıyla sabit olduğundan, davacının 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine, 21/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.