Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4662 E.  ,  2021/4489 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4662
Karar No:2021/4489

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …İnşaat Sanayi Turizm Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nce 21/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa-Yalova Devlet Yolu Soğucak Mevkii (Km:60+810-60+880) ve Dürdane Mevkii (Km:13+860-15+045 ve Km:18+500-18+617) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı Onarımı ve Heyelan Islahı Yapımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 31/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-727 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 3., 6.1. ve 7. iddialara ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 3. iddia yönünden, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sundukları bilgi ve belgeler hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerektiği, aksi hâlde Kanun’da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği, davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde anılan iddia kapsamında soyut olarak kabul edilmesi mümkün olmayan itirazlara yer verildiği; bu durumda, bu iddialarla ilgili davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi gerekirken, “iddiasının somut dayanaktan uzak bir şekilde sadece genel mevzuata aykırılık ifadelerini içerdiği, hangi belge/belgelerin iddiaya konu olduğunun açıkça belirtilmediği”nden bahisle başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;
6.1. iddia yönünden; ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 28/01/2021 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine ve en avantajlı ikinci teklif sahibine gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talebinin ekinde açıklama istenen dört iş kalemi ve bu iş kalemlerine ilişkin analiz formatları ile açıklama istenmeyen analiz girdileri listesine yer verildiği, açıklama istenen iş kalemlerinden “KGM/16.092/P” iş kalemi analizinde yer alan “Ö-Vinç”, “Bentonit Ünitesi”, “Karıştırma Eleme” ve “Freze Mak.” analiz girdilerinin Euro cinsinden edinim bedellerine yer verildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından anılan isteklilere 02/02/2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda 31/12/2019 TCMB döviz alış kuru üzerinden açıklama yapılacağının belirtilmesi üzerine söz konusu makineler için Euro cinsinden bedelin 31/12/2019 TCMB döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek açıklama yapıldığı, bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında hazırlanan analiz girdilerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesine uygun olduğu, idarenin aşırı düşük teklif açıklama talebine ilişkin yazısında açıklama istenilen ve istenilmeyen analiz girdilerini liste hâlinde belirttiği, dolayısıyla davacının bu iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık görülmediği;
Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29. maddesinin 9. fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgeler dışındaki parasal tutar ihtiva eden yeterlik belgelerinin yabancı para birimi cinsinden düzenlenmiş olması hâlinde, bu belgelerdeki parasal tutarlar, ilk ilan veya davet tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden değerlendirilir.” kuralına yer verildiği, İdari Şartname’de de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29. maddesinin 9. fıkrasına aykırı herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ilk ihale ilan tarihi 30/12/2020 olmasına rağmen yasal herhangi bir dayanak olmaksızın ihaleyi gerçekleştiren idarece 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine de aykırı olarak 31/12/2019 TCMB döviz alış kuru üzerinden açıklama yapılmasının istenildiği, ilk ihale ilan tarihi 30/12/2020 tarihindeki Euro alış kuru olan 9,0697.-TL ile 31/12/2019 tarihindeki Euro alış kuru olan 6,6506.-TL arasında açık nispetsizlik olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 31/12/2019 tarihli TCMB döviz alış kuru üzerinden aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının 3. iddiasının yeniden incelenmesi neticesinde ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından teklifleri kapsamında sunulan belgelerin İdari Şartname’ye uygun olarak sunulduğunun tespiti hâlinde 30/12/2020 TCMB döviz alış kuru üzerinden açıklama yapılmak üzere yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği şeklinde düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı;
7. iddia yönünden, ihaleyi gerçekleştiren idarece … Turizm İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait teklifin sınır değer hesabına katılmadığı ve sınır değerin 22.520.163,27 TL olarak hesaplandığı, anılan şirket tarafından e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilen teklifin usulüne uygun olduğu, teklifi kapsamında yer alan yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin değerlendirmenin ise ihalenin ikinci oturumunda yapılması gerektiği, dolayısıyla anılan istekliye ait teklifin sınır değer hesabına dahil edilmesi gerektiği, EKAP üzerinden yapılan sınır değer hesaplamasına … Turizm İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait teklifin de dahil edilmesi üzerine sınır değerin 22.572.494,19 TL olarak hesaplandığı ve üç istekliye ait teklifin daha sınır değerin altında kaldığı, her ne kadar dava konusu işlemde “ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu ve mevcut durumda herhangi bir değişiklik bulunmadığı anlaşıldığından, yeniden hesaplanan sınır değerin altında kalan teklif sahipleri için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek olmadığı” gerekçesiyle davacının bu iddiası yerinde görülmemiş ise de, bakılan davada verilen karara istinaden davacının 3. iddiasının incelenmesi neticesinde ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından teklifleri kapsamında sunulan belgelerin İdari Şartname’ye uygun olarak sunulduğu hususunun tespiti hâlinde “ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket ve teklifleri yeniden hesaplanan sınır değerin altında kalan üç şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” şeklinde, davacının 3. iddiasının incelenmesi neticesinde söz konusu istekliler tarafından teklifleri kapsamında sunulan belgelerin İdari Şartname’ye uygun olarak sunulmadığı hususunun tespiti hâlinde ise, “ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirketin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, diğer taraftan teklifleri yeniden hesaplanan sınır değerin altında kalan üç şirketten de aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesi gerekeceği, dolayısıyla dava konusu işlemde belirtilenin aksine gelinen aşama itibarıyla mevcut durumda değişiklik olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu, öte yandan, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin yeterlik belgesi olarak değerlendirilemeyeceği; Davalı yanında müdahil tarafından, itirazen şikâyet dilekçelerinde başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi ve işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi hâlinde, başvuruların incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 3. iddiada herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin soyut olarak genel mevzuata aykırılık bulunduğunun iddia edildiği, 6.1. iddiada belirtilen iş makineleri için analiz formatı ve daha sonra idarece verilen cevaplar esas alınmak suretiyle 31/12/2019 TCMB döviz alış kuru esas alınarak Euro cinsinden belirlenen bedel TL’ye çevrilerek açıklama yapıldığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin “yeterlik belgesi” olarak kabulüne imkân bulunmadığı, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin idarece verilen analiz formatlarına göre açıklama yapması gerektiği, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin kesinleşen ve ihale dokümanın bir parçası olan bu sorgu yazısına göre gerçekleştirilmesi gerektiği, resmî birim fiyatı ve rayici bulunmayan başvuruya konu iş makineleri yönünden Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Euro cinsinden edinim bedelleri üzerinden bir önceki yılın son gününe ait TCMB döviz alış kuru esas alınmak suretiyle yaklaşık maliyete esas tutarın belirlenmekte ve aşırı düşük teklif sahibi isteklilere açıklama talebi yazıları ekinde gönderilen analiz formatında ihale konusu işte kullanılacak makinenin cinsi ve Euro üzerinden edinim bedeli ile açıklamaya esas döviz kuru tarihinin belirtilmekte olduğu, söz konusu uygulamanın yıl boyunca gerçekleştirilen bütün yapım işi ihalelerinde kullanıldığı dikkate alındığında bütün aşırı düşük teklif sahibi istekliler açısından eşit muamele ve öngörülebilirlik ilkelerinin de sağlandığı, 7. iddia yönünden ise, aşırı düşük teklif açıklamalarınının dava konusu Kurul kararı ile uygun bulunduğu ve yeniden hesap edilen sınır değerin altında kalan üç istekli tarafından sunulan teklif fiyatının kendisi ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi istekli tarafından sunulan teklif fiyatının üzerinde olduğu dikkate alındığında, yeniden hesap edilen sınır değerinin mevcut durumda bir değişikliğe neden olmadığı ve yeniden hesaplanan sınır değerin altında kalan üç istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine gerek olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : 6.1. iddia yönünden, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin yeterlik belgesi olarak değerlendirilemeyeceği açık olmakla birlikte, bu belgelerde yabancı para birimi cinsinden parasal tutar öngörülmesi hâlinde hangi tarihteki döviz kuru esas alınarak Türk Lirasına çevrileceğine ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir kuralın bulunmadığı, Mahkemece bu boşluğun doldurulmasında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29. maddesinin 9. fıkrasında yer alan kuraldan kıyasen faydalanıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde düzenlenen aşırı düşük teklif açıklaması müessesesinin amacının, ihale konusu işin teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerce söz konusu fiyat üzerinden yapılmasının mümkün olup olmadığını test etmek olduğu, bu bağlamda, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale tarihinden uzun bir süre (bir yıldan fazla) önceki ve ihale ilan tarihindekine göre oldukça düşük (yaklaşık %27) olan döviz alış kuru üzerinden açıklama yapılmasının istenilmesinin aşırı düşük teklif açıklaması müessesesinin amacına uygun düşmediği; öte yandan, davacı şirket aşırı düşük teklif açıklaması istenilen istekliler arasında yer almadığından, somut olayda idarece gönderilen sorgulama yazısı ve ekleri ile bu kapsamda analiz formatlarının itiraz edilmediği için kesinleştiğinden bahisle davacının iddiasının incelenmemesi sonucunu doğuracak bir yorum yapılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve davalı yanında müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davalı idareye ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.