Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2017/3480 E.  ,  2021/7729 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/3480
Karar No : 2021/7729

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Emlak İnşaat Nakliyat
Madencilik Petrol Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa ettiği bağımsız bölümlerin arsa sahibine tesliminin katma değer vergisine tabi olmadığı ihtirazi kaydıyla verilen 2016/1 dönemine ilişkin beyannameye istinaden tahakkuk ettirilen katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …Vergi Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince bina inşa eden davacı şirket tarafından, inşa edilen bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine teslimi nedeniyle ihtirazi kaydı kabul edilmeyerek tahakkuk ettirilen katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince bina inşa eden davacı şirket tarafından inşa edilen bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine tesliminin katma değer vergisine tabi olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 01/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, davacı şirket tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahibine yapılan teslimlerin katma değer vergisine tabi olmaması gerektiği ihtirazi kaydıyla beyan olunan matrah üzerinden adına tarh ve tahakkuk ettirilen KDV’nin iptali istemli açılan davanın kabulüne yönelik Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının bozulması istemli olarak davalı idarece temyizine ilişkindir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 73. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı belirtildikten sonra, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/1. maddesinde, Türkiye’de yapılmak kaydıyla ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetin Katma Değer Vergisi Kanunu’nun konusunu teşkil edeceği, hükme bağlanmış, 2. maddesinde teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir, şeklinde tanımlanmış, 4. maddesinde de hizmet; teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, muhafaza etmek, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek şeklinde gerçekleşen işlemler olduğu açıklanmıştır.
Öte yandan, aynı Kanunun (3065 sayılı Kanun) 19. maddesinde diğer kanunlardaki vergi muaflık ve istisna hükümlerinin bu Kanun bakımından geçersiz olduğu, katma değer vergisine ilişkin istisna ve muafiyetlerin ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenebileceği, Geçici 8. maddesinde, net alanı 150 m² ye kadar konutların teslimi ile konut yapı kooperatifince yapılan inşaat taahhüt işlerinin 31/12/1997 tarihine kadar KDV’den istisna olduğu düzenlenmiş, 27. maddesinde ise, bedeli bulunmayan veya bilinmeyen işlemler ile bedelin mal, menfaat, hizmet gibi paradan başka işler olması halinde matrahın işlemin mahiyetine göre emsal bedeli veya emsal ücreti olduğu kuralı getirilmiştir.
Yukarıda mezkur Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ilgili hükmü ve Katma Değer Vergisi Kanunu’nun sözü edilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden;
1-İstisna ve muafiyetinin kanunla düzenleneceği,
2-Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde belirtilen faaliyetin katma değer vergisinin konusunu teşkil ettiği,
3-Adı geçen Kanunda bir düzenleme yapılmadıkça, Kanunun vergilendirme konusuna giren bir konu hakkında, istisna veya muafiyet kapsamındadır yolunda değerlendirme yapılamayacağı,
4-Bedeli bulunmayan veya bilinmeyen ya da paradan başka bir menfaat olan teslim veya hizmetin bedelinin, bu para dışındaki menfaatin emsal bedeli veya emsal ücretinin olacağı görülmektedir.
Olayda, davacı şirket tarafından, arsa sahibi adına tescilli taşınmaz üzerinde ticari amaçlı yapacağı konut ve işyerleri karşılığında arsa sahibine, arsa sahibinin beğenisine sunulan konut ve işyeri şeklinde planlanıp projelendirilen yerlerden mal ve inşasını yaparak teslimini yapacağı taahhüdünü içeren ”kat karşılığı inşaat sözleşmesi” uyarınca, arsa sahibine sunulan konut ve işyeri inşaatı niteliğindeki ”hizmet ifasının” karşılığı bedel maliyet olarak faturalandırılıp ihtirazi kayıtla beyan olunan matrah (maliyet bedeli) üzerinden, adına tahakkuk etterilen KDV’nin kaldırılması istemli iş bu temyize ilişkin karara konu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Vergi Mahkemesince davacı arsa sahibine devrettiği konut ve işyerlerinin bir nevi “istisna akdi” hükmüne tabi olduğu değerlendirilmesi yapılmışsa da, ihtilafın bu bakışla değil esasen var olan konut ve işyeri devrinin bir mal teslimi mi ya da hizmet ifası mı olduğunun tespiti yapılarak hukuki bir sonuca bağlanması gerekir idi.
Tüm bu değerlendirmelerden sonra, davacı tarafından arsa sahibine devir ve teslimi yapılan konut ve işyerlerinin ticari amaçla yapılan satış anlamında bir teslim olmadığı, ancak arsa sahibine devri yapılan bu yerlerin, işyeri inşası adı altında ”hizmet ifası” olduğu da tartışmasız olduğundan, konunun KDV’ne tabi olduğunun tespiti yapılarak ihtilafın belirtilen açıdan değerlendirilmesini yapmayan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılması istemiyle yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesinin temyize konu kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, davacı tarafından hizmet ifası olarak gerçekleştirilen işyeri inşaatı işinin tamamlanarak teslim edildiği vergilendirme dönemi esas alınarak vergilendirilmesinde, vergilindirilecek matrah olarak da o işin kayıtlara yansıtıldığı maliyet bedelinin matrah olarak kabulüyle davacı şirket beyannamesi üzerine gerçekleştirilen ihtilaf konusu KDV tahakkukunda (işyeri tesliminde) yasal aykırılık bulunmadığından, söz konusu tahakkuka karşı açılan davanın kabulüne yönelik Vergi Mahkemesi kararının kaldırılması istemiyle yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.