Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/501 E.  ,  2021/7340 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/501
Karar No : 2021/7340

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av….
2- …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının kanuni temsilcisi olduğu Tas. Hal. … Yapı Malz. ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından komisyon karşılığı sahte fatura düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla 2011/1 ilâ 11 dönemleri için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; … Vergi Dairesi mükellefi Tasfiye Halinde … Yapı Malzemeleri ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu incelendiğinde, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin açılış yoklaması dışındaki yoklamalarda yerinde bulunmadığı, Ba-Bs beyannameleri arasında ciddi farklar bulunduğu, şirket temsilcisi davacının inceleme elemanına ilk başta işçi çalıştırmadığını beyan etmesine rağmen, daha sonra verdiği beyanda ilk beyanının sehven verildiğini belirterek 7 işçi çalıştırdığına dair SGK kayıtlarını ibraz ettiği, şirketin personel taşımacılığı faturası aldığı şirketlerden bir kısmı hakkında sahte fatura düzenleme nedeniyle vergi tekniği raporları düzenlendiği, bir kısmının ise üzerinde araç kaydının bulunmadığı, şirketin yıllık on milyonlarca lira ciroya ulaşacak kapasite, personel, araç ve gerecinin bulunmadığı görüldüğünden davacının kanuni temsilcisi olduğu ve tasfiye sonucu kapatılan şirketin düzenlediği faturaların sahte olduğu ve bu faturalar üzerinden % 2 oranında komisyon geliri hesaplanmak suretiyle takdir komisyonu tarafından takdir edilen matrahlar üzerinden yapılan 2011 yılına ilişkin 3 kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı bakımından, Mahkemelerinin 19/06/2020 tarihinde yapılan ara kararıyla dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasının dayanağını oluşturan ihbarname ve tebliğ alındılarının davalı idareden istenildiği, davalı idarenin ara karar cevabında, tekerrüre neden olan ihbarnameye rastlanmadığının belirtildiğinden dava konusu vergi ziyaı cezalarının 213 sayılı Kanun’un 339. maddesi nedeniyle artırılan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, şirketin sahte belge düzenlemediği, … Asliye Ceza Mahkemesince hakkında açılan davada beraatine karar verildiği, kararın aleyhine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının …’in karşı oyuyla oy çokluğuyla, redde ilişkin kısmının oy birliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/11/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacının kanuni temsilcisi olduğu Tas. Hal. … Yapı Malz. ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından komisyon karşılığı sahte fatura düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla 2011/1 ilâ 11 dönemleri için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kısmen kabul, kısmen ret kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tekerrür” başlıklı 339. maddesinde, “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden Vergi Mahkemesince verilen temyize konu kararda dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı bakımından, Mahkemelerinin 25/06/2020 tarihinde yapılan ara kararıyla dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasının dayanağını oluşturan ihbarname ve tebliğ alındılarının davalı idareden istenildiği, davalı idarenin … tarihli ve … sayılı ara karar cevabında, tekerrüre neden olan ihbarnameye rastlanmadığının belirtildiğinden dava konusu vergi ziyaı cezalarının 213 sayılı Kanunun 339. maddesi nedeniyle artırılan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak bu kısmın kabulüne karar verilmiştir. Ancak yapılan incelemede davalı idarece Mahkemeye sunulan 05/10/2020 tarihli ara karara ek cevap yazısında tekerrür uygulanmasına esas olarak mükellefin zamanında ödenmeyen damga vergisi beyanı üzerine 2009 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının davacıya tebliği üzerine 05/02/2010 tarihinde ödendiği belirtilmiştir. Buna göre, tekerrür koşullarının oluşup oluşmadığı incelenerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayanılarak verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinin birinci fıkrasının 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 38. maddesiyle değişik halinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmınına ilişkin olarak yeniden verilecek kararda, “lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği” yolundaki ceza hukukunun temel ilkesi çerçevesinde, 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun’la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması gerektiği de tabiidir.
Açıklanan nedenle, davalı idare temyiz isteminin kabulü ile temyize konu mahkeme kararının tekerrüre ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle kararın buna ilişkin hüküm fıkrasına katılmıyorum.