Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/20102 E.  ,  2021/13581 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/20102
Karar No : 2021/13581

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yalıtım İnş. Müh. Teks. İth. İhr. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aydın İli, Didim İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda yer alan ve davacı şirketin maliki bulunduğu yapı ile ilgili olarak düzenlenen … tarih ve … numaralı yapı ruhsatının … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine taşınmazın yargı kararı doğrultusunda, Mülga Akbük Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı yıkım kararı gereğince 20/01/2016 tarihinde yıkılması neticesinde uğranıldığı iddia olunan, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.000,00-TL zararın (ıslah ile 1.230.772,00-TL) dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:…, sayılı kararda; davalı idare tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı yapı ruhsatı ile … tarih ve … sayılı yapı ruhsatı çerçevesinde inşa edilen yapıların söz konusu ruhsatlarının, yürürlükte bulunan imar planı ile yasal düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine encümen kararı çerçevesinde yıkıldığı, mer’i imar planı ile yasal düzenlemelere aykırı biçimde yapı ruhsatı düzenleyen idarenin meydana gelen zararda hizmet kusurunun bulunduğu, yıkım tarihi itibari ile söz konusu yapının yapım maliyetinin 1.039.306,00.-TL, yıkılan yapıya dair yıkım ve kaldırma giderlerinin ise 65.466,00.-TL olduğu anlaşıldığından; davalı idarenin kusurlu eylemleri ile davacı şirketin uğradığı toplam 1.104.772,00.-TL zararın ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 17/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin tazminat ve faiz istemin ise reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İdari Dava Dairesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu yapıya ilişkin ruhsat ve yıkım süreçlerine ve ruhsat sahibi olan davacı şirketin ortağı …’ın belediyedeki görevlerine yer verildikten sonra yerleşik Danıştay içtihatlarında yargı kararlarıyla iptal edilmiş olan yapı ruhsatları uyarınca iptal kararından önce yapılan inşaatlar için bedeli ödenmeden yıkım kararı alınamayacağı açıkça vurgulanmasına rağmen, yargı kararının üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra ruhsatı veren Akbük Belediyesinin kapatılacağı tarihten kısa bir süre önce alınan yıkım kararının hizmet kusurunun ötesinde kişisel kusur oluşturduğu, bu nedenle davacı şirketin uğradığını iddia ettiği zararın idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmaması nedeniyle idarenin tazminat sorumluluğu bulunmadığı, sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davacının istinaf başvurusunun reddi, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının 1.104.772,00 TL maddi tazminatın ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 17/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya verilmesine, yönelik kısmının kaldırılması, davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu, idari işlemdeki açık hatanın kişisel kusur oluşturmayacağı, öyle olsa dahi idarenin sorumluluğunun devam edeceği, şirketin ortağı olan…’ın belediye meclis üyesi olmasının hukuka aykırılıkları bilmesini gerektirmediği, işlemleri baskıyla tesis ettirdiği varsayımının dedikodu olduğu, yapının davalı idare denetiminde yıkıldığı, ne kadarının yıkıldığının yıkım tutanağında belirtildiği, bedeli ödenmeden yıkım kararı alınamayacağına ilişkin Danıştay içtihadının yerleşik olmadığı ve halihazırda uygulamasının olmadığı, kapatılan belde belediyeleri için seçimden önce bağlayıcı karar alınmaması gerektiği hususunun siyasi teamül olup hukuki bir değerinin olmadığı, zararın yıkımın gerçekleştirildiği anda oluştuğu, idare lehine verilen vekalet ücretinin hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının belediyesinde görev yaptığı şehrin 2013-.2018 yılları arasında nüfusunun 6500 kişiyi geçmediği, insanların birbirini daha çok tanıdığı ve her olaydan haberdar olunduğu, şehrin tek benzin istasyonunun sahibi olan davacının da her olayı bildiği ve haberdar olduğu, 2006 yılında iptal edilen ruhsatın 2010 yılında aynı eksiklikle bir daha verilmesinde davacının kişisel kusurunun olduğu, gerçek zararın tespit edilemediği, bedel tespitinin 2016 yılı değil 2015 yılına göre yapılması gerektiği ileri sürülerek Mahkemenin kararının isabetli olduğu ve temyiz isteminin reddinin gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 17/2 maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Aydın İli, Didim İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edilecek akaryakıt istasyonu ile dükkan ve işyerleri için yapı sahibi …, yapı müteahhidi ise davacı şirket olmak üzere Mülga Akbük Belediye Başkanlığı tarafından … tarih ve … sayılı yapı ruhsatı düzenlenmiş, anılan taşınmaza komşu parsellerin malikleri tarafından söz konusu yapı ruhsatının iptali istemi ile dava açılmış, anılan davada söz konusu yapı ruhsatının verildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan imar planına ve Karayolları Kenarında Yapılacak ve Açılacak Tesisler Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı gerekçesiyle … İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararı ile yapı ruhsatının iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Altıncı Dairesi’nin 06/05/2011 tarih ve E:2010/8245, K:2011/1172 sayılı kararı ile onanarak, karar düzeltme başvurusu da aynı Dairenin 28/02/2013 tarih ve E:2011/8330, K:2013/1258 sayılı kararıyla reddedilerek karar, 24/06/2013 tarihinde kesinleşmiş, anılan iptal kararından sonra Akbük Belediyesi tarafından 20.03.2006 tarihli imar planı değişikliği ile taşınmazın bulunduğu alan akaryakıt istasyonu olarak ayrılarak bu kez 1 adet akaryakıt istasyonu ile 11 adet dükkan için yapı maliki ve yapı müteahhidi davacı şirket olmak üzere … tarih ve … sayılı yapı ruhsatı düzenlenmiş, anılan ruhsata karşı yine komşu parsel maliklerince dava açılmış, anılan davada … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararı ile dava konusu yapı ruhsatının yürürlükte bulunan yeni imar planına uygun bulunmasına karşın Karayolları Kenarında Yapılacak ve Açılacak Tesisler Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırılığın devam ettiği gerekçesi ile dava konusu yapı ruhsatının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, sonrasında da … tarihli, E:…, K:… sayılı kararla iptal edilmiş, anılan karar da Danıştay Altıncı Dairesinin 21/11/2013 tarih ve E:2012/7002, K:2013/7223 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
Anılan mahkeme kararı uyarınca Mülga Akbük Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararı ile taşınmazdaki mevcut yapıların ruhsatlandırılması için davacı şirkete 30 gün süre verilmesine karşın davacı şirket tarafından belirlenen sürede yapılar ruhsatlandırılmamış, daha sonra Mülga Akbük Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararı ile ruhsatsız yapıların yıkılmasına karar verilmiş, anılan encümen kararının alınmasından sonra 6360 sayılı Yasa uyarınca Aydın ilinde sınırları Aydın İli mülki sınırları olmak üzere Büyükşehir Belediyesi kurularak 31/03/2014 tarihi itibari ile Akbük Belediye Başkanlığı’nın da tüzel kişiliği sonlandırılıp Akbük Beldesi mahalle statüsünde Didim Belediye Başkanlığı’na bağlanmış, daha önce Akbük Belediye encümeni kararı ile yıkılmasına karar verilen ruhsatsız yapılar 20/01/2016 tarihinde Didim Belediye Başkanlığı personeli denetiminde davacı tarafça yıkılmış, sonrasında davacı tarafça davalı idareye sunulan 18/02/2016 tarihli dilekçe ile davacı şirketin uğradığı iddia edilen 1.056.046,00.-TL zararın giderilmesi talep edilmiş, anılan talebin davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin 3. fıkrasında; “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü getirilmiştir.
Anayasanın 125. maddesinin 1.fıkrasında; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğu, aynı maddenin son fıkrasında; İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiş, 129.maddesinde ise; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği düzenlenmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği, sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Öte yandan, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görevle kişilerin uğradıkları zarar arasında kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları da söz konusu olabilmektedir.
Keza, kamu görevlisi tarafından idarenin kendisine tanıdığı olanaklar aracılığı ile (görev, yetki, araç-gereç vs.) bir kusur işlenirse artık bu kusur kişisel değil, görev/hizmet kusuru olarak kabul edilecektir. Zira, idare adına hareket eden kişinin kamu gücünü kullandığı kuşkusuzdur.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin ortağı olarak ruhsat alan …’ın Akbük Belediyesinde meclis üyesi, encümen üyesi, bazen de başkan vekili olarak görev yapıyor olması nedeniyle yetkisini kullanarak gerçekleştirdiği tutum ve davranışlar nedeniyle mevzuata aykırı bir şekilde ruhsatın verilmesi ve yapının yıkımına sebep olunması noktasında, kamu görevlilerinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa kişisel kusur mu olacağının ortaya konulması gerekmektedir.
Kamu hizmeti, kamu görevlileri ve kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilebilir ve bunun sonucu olarak kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirilişi sırasında kişilerin zarar görmesi durumunda meydana gelecek kusur, kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.
Bu durumda, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmeye olanak yoktur. Kamu hizmetinden ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Olayda, davacı şirketin ortağı olarak ruhsat alan …’ın Akbük Belediyesinde meclis üyesi, encümen üyesi, bazen de başkan vekili olarak görev yapıyor olması nedeniyle yetkisini kullanarak gerçekleştirdiği tutum ve davranışlar nedeniyle mevzuata aykırı bir şekilde ruhsatın verildiği ve yapının yıkıldığı kabul edilse bile, davacı şirkete ait yapının yıkılmasına ilişkin karar ve uygulamalar idari işlem ve eylem niteliğinde olup, bu idari faaliyetler nedeniyle uğranıldığı öne sürülerek açılan tazminat davasının da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesi kapsamında yer alan, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davası olarak kabul edilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dolayısıyla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacı tarafından, ruhsatı yargı kararıyla iptal edildiğinden bahisle ruhsatsız duruma düşen yapının yıkımı nedeniyle davalı idare aleyhine açılan bu davada; davacının iddiaları da değerlendirilerek idarenin hizmet kusuru ya da başka nedenle idari sorumluluğunun bulunup bulunmadığının ve idare dışında sorumluluğu bulunanların kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi için bilirkişi incelemesi de yaptırılarak, hazırlanacak bilirkişi raporunun değerlendirilmesi suretiyle yukarıda yer verilen husular da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararının kaldırılarak yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 09/12/2021 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.