Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2018/561 E.  ,  2021/4489 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/561
Karar No : 2021/4489

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR ; 1- … İletişim İnş. San. Tic. Ltd. Şti.
2- … İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:… A.Ş.’nce davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına ihale edilen … ihale kayıt numaralı ” … Açık Maden Sahası Batı Şevi Basamaklarında Dekapaj Yapılması İşi”ne ilişkin alınan ihale kararı ile düzenlenen sözleşme nedeniyle tahsil edilen 420.789,60.TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın ödeme tarihinden işleyecek yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihale olunan işle ilgili imzalanan sözleşmenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu ve damga vergisine tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edilmesi hususunda, uyuşmazlığın çözümünün, anılan işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun ek 2. maddesinin birinci fıkrası ile aynı maddenin son fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 1 seri No’lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulanması Hakkında Tebliğ hükümlerinde aranılan koşulları taşıyıp taşımadığının belirlenmesine bağlı bulunduğu, bunun da anılan düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığı dikkate alındığında, davada ileri sürülen hata 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı, hukuki bir uyuşmazlık niteliğinde olduğundan, vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek bu iddiaların Vergi Usul Kanunu’nun 122 ve 124.maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan davada incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının kararda geçen aynı gerekçe ve nedenlerle hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusu dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: İhale yabancı isteklilere açık yapıldığından işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında vergiden istisna olduğu, olaya uygulanacak Kanun lafzının yoruma gerek duyulmayacak kadar açık olduğu, Tebliğ ile istisnadan yararlanmak için getirilen kayıt ve şartların yetki aşımı nedeniyle kanuna aykırı olduğu, ihalenin Kamu İhale Kanunu kapsamında yapıldığı dolaysıyla ihale konusu işin kamu yatırımı niteliği taşıdığı, benzer olaylarda vergilendirmede vergi hatası bulunduğuna ilişkin verilen kararların yerleşik hale geldiği, iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …’IN DÜŞÜNCESİ: … A.Ş’nin resmi daire sıfatına haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı dolaysıyla damga vergisinin mükellefinin ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan … A.Ş olduğu,mükellefi ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre sorumlusu olmayan davacılardan “ihale kararı” üzerinden damga vergisi tahsil edilmesi vergilendirme hatası içerdiğinden, davacıların temyiz isteminin ihale kararı nedeniyle tahsil edilen damga vergisi yönünden kabulü, sözleşme nedeniyle tahsil edilen damga vergisi yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:… A.Ş.’nce davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına ihale edilen … ihale kayıt numaralı ” … Açık Maden Sahası Batı Şevi Basamaklarında Dekapaj Yapılması İşi”ne ilişkin alınan ihale kararı ile düzenlenen sözleşme nedeniyle tahsil edilen 420.789,60.TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın ödeme tarihinden işleyecek yasal faiziyle iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT: 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi tutulacağı, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği; 2. maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin de damga vergisine tabi olduğu; 3. maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenlerin olacağı, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, Kanunun 8. maddesinde; bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı; Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun “II-Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesinde ise, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu; aynı Kanunun 24. maddesinde de, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu istemin, sözleşme nedeniyle tahsil edilen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacılar tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacıların, Bölge idare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ihale kararına yönelik hüküm fıkrasına ilişkin temyiz istemine gelince;
Uyuşmazlığa konu ihale kararını alan … A.Ş , 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde sayılan genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmadığı gibi, 7 Ekim 2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Elektrik Üretim A.Ş Ana Statüsü’nde Ana Statünün, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile 5/2/2001 tarihli ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerine dayanılarak hazırlandığı, Elektrik Üretim A.Ş.’nin tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı iktisadi devlet teşekkülü olduğu, 6446 sayılı Kanun, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu Ana Statü hükümleri saklı kalmak üzere özel hukuk hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Bu durumda uyuşmazlığa konu ihale kararını alan Elektrik Üretim A.Ş.’nin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun yukarıda anılan 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı, ve damga vergisinden muaf tutulmadığı dolayısıyla damga vergisinin mükellefinin ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Elektrik Üretim A.Ş olduğundan, mükellefi ve sorumlusu olmayan davacılardan “ihale kararı” üzerinden damga vergisi tahsil edilmesinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 118. maddesinde yer alan vergilendirme hatası (mükellefiyette hata) kapsamında olduğu sonucuna varıldığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ihale kararına ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA, ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan …TL maktu harç alınmasına
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 06/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.