Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2019/1430 E.  ,  2021/6362 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1430
Karar No : 2021/6362

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirkete, … Konut İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen … ihale kayıt numaralı “Van İli Erciş İlçesi Afet Bölgesi ….Etap, … Adet Konut, … Adet Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi, 242 Adet Geçici Yaşam Alanlarının Altyapı ve Yol İnşaatları İşi” ihalesine ilişkin olarak alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergileri ile hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve E…. işlemin iptali ve 241.518,71 TL’nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin uhdesinde kalan işle ilgili imzalanan sözleşmenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu ve damga vergisine tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edilmekte ise de, uyuşmazlığın çözümü söz konusu işin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte bulunan Ek-2. maddesinin birinci fıkrası ile aynı maddenin son fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak, döviz kazandırıcı faaliyet türlerinin ve bu tür faaliyetlere ilişkin olarak düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna edilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan 1 Seri No’lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinde aranılan koşulları taşıyıp taşımadığının belirlenmesine bağlı bulunduğu, bu belirleme ise değinilen düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığından; ileri sürülen hatanın, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı, hukuki bir uyuşmazlık niteliğinde olduğu ve vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek bu iddianın, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 122 ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan davada incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … tarihli ara kararıyla, … Konut İdaresi Başkanlığından, davacıya ihale edilen ”Van Merkez Erciş İlçesi Afet Bölgesi …. Etap 352 adet Konut, 1 adet Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi, 242 adet Geçici Yaşam Alanlarının Altyapı ve Yol İnşaatı İşi”nin, 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’a göre afete maruz bölge ilan edilip edilmediğinin sorulduğu, … Konut İdaresi Başkanlığı’ndan gelen … tarih ve … sayılı cevabı yazıda; söz konusu işin 7269 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığından alınan “Genel Hayata Etkili Olur”u kapsamında yürütülen bir proje olduğu belirtilerek, yazı ekinde de Başbakanlık Afet ve Acil DurumYönetimi Başkanlığının 25/10/2011 tarih ve 7052 sayılı yazısı ile …. tarih ve …. sayılı olurunun ibraz edildiğinin görüldüğü, bu itibarla davacı şirket tarafından üstlenilen söz konusu yapım işinin, 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun kapsamında bulunduğu ihtilafsız olup, söz konusu işe ilişkin ihale kararı, sözleşme ve hakedişler için düzenlenen belgelerin, 7269 sayılı Kanun’da belirtilen, kanunun uygulanması dolayısıyla yeniden inşa edilecek veya onarılacaklarla ilgili ihale, sözleşme, ruhsatname ve sair işlemler kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık olduğu sonucuna varıldığı, bu durumda, dava konusu olayda “açık olarak vergi mevzuuna girmeyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınması” olarak tanımlanan “mevzuda hata” durumunun bulunduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından ödenen damga vergilerinin düzeltme ve şikayet yoluyla iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmediği, davacının faiz istemine ilişkin olarak ise; devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle uğradığı ekonomik kaybının telafi edilmesinin amaçlandığı, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörülmemesi nedeniyle vergi hukukunun temel işlevi olan devletle mükellef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesinin mükellef aleyhine bozulduğu, bu dengesizliğin mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle giderilmesi gerektiği, bu hususun hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu gerekçesiyle; davacıların istinaf isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline ve tahsil edilen damga vergilerinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacılara iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu olayda herhangi bir vergi hatası bulunmayıp hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun düzeltme hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, davacının iddialarının tamamının hukuki boyutta bulunması nedeniyle verginin tahakkuk safhasına karşı açılacak davalarda ileri sürülebileceği, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için, vergiye konu işlemin istisna belgesinin geçerlilik süresi içerisinde yapılmasının şart olduğu, istisna belgesinin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra, belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere, damga vergisi istisnasının tatbik edilemeyeceği, damga vergisine konu işin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan ilgili yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olduğunun ispat edilemediği, yargıya intikal eden işlemlerde idarece faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktayken 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu durumda davacı tarafından 15/05/2012 tarihinden önce ödenmiş olan damga vergilerinin 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranıyla; 12/05/2012 tarihinden sonra ödenmiş olan damga vergilerinin ise, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi uyarınca, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen verginin tahsil tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iadesi gerektiğinden; davalının temyiz isteminin, Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu zımnen ret işleminin iptali ile ödenen tutarların iadesine ilişkin hüküm fıkrası bakımından reddi, faiz istemine ilişkin hüküm fıkrası bakımından ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
NCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: Davacı tarafından, …İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen … ihale kayıt numaralı “Van İli Erciş İlçesi Afet Bölgesi ….Etap, 352 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi, 242 Adet Geçici Yaşam Alanlarının Altyapı ve Yol İnşaatları İşi” ihalesine ilişkin olarak alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergileri ile hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi için yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve E…. işlemin iptali ve 241.518,71 TL’nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. Maddesinin 2. Fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: “Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun’un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptali ile ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ve hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; dava dilekçesinde davacı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen 2012/8510 ihale kayıt numaralı “Van İli Erciş İlçesi Afet Bölgesi 6.Etap, 352 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi, 242 Adet Geçici Yaşam Alanlarının Altyapı ve Yol İnşaatları İşi” ihalesine ilişkin olarak alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergileri ile hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi için yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin 16/03/2017 tarih ve E….işlemin iptali ve 241.518,71 TL’nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istenildiği, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca düzenlenen ödeme tablosuna göre, davacıya ödenen tutarlardan yapılan damga vergisi kesintilerinin bir kısmının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesinin yürürlüğe girdiği 15/06/2012 tarihinden öncesine, bir kısmının ise bu tarihten sonrasına ilişkin olduğu, Mahkemece davanın reddedilmesi üzerine yapılan istinaf başvurusu neticesinde, Bölge İdare Mahkemesince, başvurunun kabulü ile, vergi mahkemesi kararı kaldırılıp, işlemin iptaline ve ödenen tutarın 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda davacı tarafından anılan Kanun’un yürürlüğe girdiği 15/06/2012 tarihinden önce ödenen damga vergilerinin davacının kullanımından mahrum kaldığı dönemlere ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar Danıştay yerleşik içtihatları uyarınca 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranıyla; bu tarihten sonraki dönemlere isabet eden kısım ile bu tarihten sonra tahsil edilen tutarların ise iadenin yapıldığı tarihe kadar tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile iadesi gerekirken, Bölge İdare Mahkemesince, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu’nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin iptali ile ödenen tutarın iadesine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, faize ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 13/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.