DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/1869 E.  ,  2021/2755 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1869
Karar No : 2021/2755

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- …
2- … Bakanlığı…
VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri …,
Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2016/8690, K:2019/7488 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le değişik Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin (Yönetmeliğin adı “Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” iken, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle belirtilen şekilde değiştirilmiştir) 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “veya bu şartların sonradan kaybedilmesi” ibaresinin, aynı fıkranın (f) ve (ı) bentlerinin, aynı maddenin 2. fıkrasının, 14. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarının, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 19. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda yapılacak hizmetler için ayrıca bir ödeme yapılmaz” cümlesinin, 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 20. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendindeki “…nin ilk yedi günlük kısmı…” ibaresinin, Yönetmeliğin eki “Ek-2 Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli”nde “mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek” fiiline 20 ihtar puanı verilmesine ilişkin düzenlemenin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2016/8690, K:2019/7488 sayılı kararıyla;
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden;
Öncelikle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrası ve bu fıkrada yer alan ”ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” bölümünün iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarih ve E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla anılan ibarelerde Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına karar verildiği, bu yönüyle sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle belirlenmesinde 5258 sayılı Kanun’a ve hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek;
Dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte 5258 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile aynı yönde düzenleme yapıldığı, ayrıca 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7151 sayılı Kanun ile anılan maddede değişiklik yapılmış ise de her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısının belirlenmesi yönündeki hükmün devam ettiği;
Bu nedenle, davalı idarelerin her bir aile hekimi için asgari kayıtlı kişinin aralıksız iki aydan fazla binin altına düşmesi durumunda sözleşmelerinin feshedileceği yönünde iradelerinin bulunduğunun kabulü gerektiğinden, anılan maddenin yürürlükteki mevzuat hükümlerine ve hukukun genel ilkelerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği;
Sağlık hakkının temel haklar arasında yer aldığı, bu hakkın korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde Devlete düşen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devletin bir takım düzenlemeler yapma ve sınırlamalar getirme yetkisinin bulunduğu;
Sağlık hizmetlerinin idaresinde görevi, sorumluluğu ve yetkisi bulunan davalı Sağlık Bakanlığının gerçekleştireceği hizmetlerin başında, ülkemizde bulunan doktor ve sağlık elemanının sayısının kısıtlı olduğunu da göz önüne alarak, sağlık sektöründe kullanılan kaynakların dengeli ve adaletli bir şekilde dağıtılması geldiği, bu durumun vatandaşların sağlık hizmetinden eşit bir şekilde faydalanmalarına olanak sağlayacağı;
Sağlık hizmetinin aksatılmadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli ve etkin şekilde kullanılabilmesi amacıyla aile hekimine kayıtlı kişi sayısının binin altına düşmesi durumunda; o yerde aile hekimliği hizmetinin ayrı birim açılarak sunulmasına ihtiyaç duyulmadığının anlaşılacağı;
Öte yandan, vatandaşların sağlık hizmetini alacakları hekimleri özgürce seçme haklarının bulunduğu, anılan madde ile vatandaşların daha kaliteli, etkili ve verimli sağlık hizmeti almalarının söz konusu olacağı;
Buna göre, Yönetmelik ile aile hekimliği sözleşmesinin feshine neden olan hususları belirleme yetkisine istinaden düzenlenen dava konusu bentte hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendi yönünden;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesi belirtilerek;
Aile hekimliği hizmetlerinin Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olması nedeniyle, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasanın 128. maddesinde ifade edilen “kamu görevlisi” olduğunun kabulü gerektiği;

Bu nedenle, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının da devlet memuru olmak için aranan ve dava konusu hükümde belirtilen şartları taşıması gerektiği, öte yandan, aile hekimliği hizmetinde görevlendirilenlerin öncelikle Devlet memuru olanlar arasından seçildiği, kamu dışında görev yapanların aile hekimliği hizmetinde görevlendirilmesinin ise istisnai olduğu, 5258 sayılı Kanun’da kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarının Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) şartları taşımasının gerekli olduğunun ifade edildiği, bu bağlamda, kamu görevlisi olan ve kamu hizmetini yerine getiren aile hekimliği hizmetinde görev yapanların maddede sayılan anılan şartları sonradan kaybetmeleri durumunda da sözleşmelerinin feshedilmesine yönelik dava konusu düzenlemenin 5258 sayılı Kanun’a ve hukuka uygun olduğu;
Aynı maddenin 1. fıkrasının (f) ve (ı) bentleri yönünden;
Sağlık hakkının temel haklar arasında yer alması karşısında bu hakkın korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde Devlete düşen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak bu alanda Devletin birtakım düzenlemeler yapma ve sınırlamalar getirme konusunda yetkisinin bulunduğu;
İki mali yıl için sözleşme imzalayan aile hekiminin, dava konusu bentlerde yer alan hususların ortaya çıkması durumunda uzunca bir süre aile hekimliği hizmetini yerine getiremeyeceği;
Dava konusu bentlerin aile hekiminin bakmakla yükümlü olduğu nüfusa verilen sağlık hizmetlerinde sürekliliğin sağlanması ve hizmetin aksamadan yürütülmesi amacıyla düzenlendiği, aile hekiminin uzun bir süre görevi başında bulunmamasının sözleşmeli çalışma usulü ve ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna varıldığından, düzenlemelerin 5258 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasına, üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu;
Öte yandan, 5258 sayılı Kanun uyarınca, kamu kurumunda görev yapmakta iken muvafakat verilerek aile hekimliği yapmasına olanak verilen tabiplerden Devlet memurluğu görevinin sona erdirilmesini gerektirir fiili olmayanların sözleşme feshi sonrasında tekrar memurluk görevlerine dönmelerinin mümkün olduğu;
Yine söz konusu bentlere dayanılarak tesis edilen aile hekimliği sözleşmelerinin feshine yönelik işlemlerin idare mahkemelerinde açılacak bir dava ile hukuki denetiminin yapılabileceği;
Ayrıca, dava konusu değişiklikten önce Yönetmelikte yer alan aynı yöndeki düzenlemelerin iptali istemiyle açılan davada, anılan ibare yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/03/2018 tarih ve E:2015/1206, K:2018/869 sayılı kararıyla onandığı;
Aynı maddenin 2. fıkrası yönünden;
Kamu görevlisi statüsündeki aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının kamu hizmeti olan aile hekimliği hizmetlerini yürüttükleri göz önüne alındığında, idarelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak görevini en iyi şekilde yerine getiren ve ilgili kurallara riayet eden tabip ve/veya aile sağlığı elemanları ile sözleşme imzalanmasını isteme hak, yetki ve yükümlülüklerinin bulunduğu;
Dava konusu fıkrada sayılan eylemlerin ağırlığı da dikkate alındığında, 5 yıl süre ile sözleşme imzalanmamasının hukuka ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu;
Öte yandan, önemli kamu hizmetlerinden olan aile hekimliği hizmetinin kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesinin esas olması ve ilgili personelin sadece bu hizmeti yerine getirmesi ve idarelerin bu kurala riayet edenleri aile hekimliği sistemine dahil etmek isteme hak, yetki ve yükümlülüğünün bulunması karşısında, kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi, mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunmaması veya kazanç getirici başka iş yaptıklarının anlaşılması nedeniyle sözleşmesi feshedilenlerle 1 yıl süreyle sözleşme imzalanmamasında da ölçülülük ilkesine ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yine sağlık problemleri nedeniyle sözleşmesi feshedilenlerin sağlık durumlarının görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılmamasının sebebinin de vatandaşların aile hekimliği hizmetinden kesintisiz ve etkin bir şekilde faydalanmalarının sağlanması olduğu;
Bu durumda, dava konusu fıkrada 5258 sayılı Kanun’a, ölçülülük ilkesine ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 14. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkraları yönünden;
Öncelikle 5258 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenebileceği kuralına yer verildiği ve anılan kuralın iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında istemin reddine karar verildiği, bu nedenle dava konusu maddedeki hususların yönetmelik ile düzenlenebileceği belirtilerek;
Dava konusu maddede, aile hekimlerinin meslekle ve etikle bağdaşmayan fillerinin bulunması durumunda sağlık hizmetlerinin önemi de dikkate alındığında bu fiillerin önlenebilmesi için belli bir yaptırım uygulanmasının öngörüldüğü, ihtar puanının sözleşme feshine neden olabilmesi için sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşması gerektiği, bu durumun da aile hekiminin ihtara konu yasak fiilleri birden fazla kez ihlal etmesi ile mümkün olduğu;
Diğer taraftan ihtara konu fillin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin ise ancak soruşturma ile mümkün olduğu, anılan maddede ilgililerin alınan savunmaları değerlendirilerek ihtar puanı verilebileceğinin belirtildiği, bu düzenlemeden hareketle, idarelerce, disiplin soruşturması sonucuna göre, ilgililerin savunmasının alınması suretiyle ihtarın uygulanabileceği ve yine ihtar puanlarına ilişkin işlemlere karşı idare mahkemelerinde dava açılabileceği;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, hizmet sözleşmesi ile belli bir kamu hizmetini yürütmek üzere görevlendirilen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının da kamu personeli statüsünde oldukları;
Bir sözleşme dönemi geçtikten sonra aile hekimliği sözleşmesi yenilenen hekimin kamu görevlisi statüsünün devam ettiği ve önemli bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetini yerine getirdiği, aile hekimliği sözleşme dönemi içerisinde işlenilen ihtar konusu eylemin sonradan öğrenilmesi halinde anılan dönemde kurallara uyulmamasının cezasız kalacağı ve bunun da vatandaşların sağlık hizmetinden etkin ve verimli bir şekilde faydalanmalarını engelleyeceği göz önüne alındığında, aile hekimlerinin geçen sözleşme dönemi içerisinde işlediği fiillerin belli bir sayıya ulaşması nedeniyle mevcut sözleşmesinin feshi ve bu hekimle bir yıl boyunca aile hekimliği sözleşmesi imzalanmamasının hukuka ve hizmet gereklerine uygun olduğu;
Öte yandan; fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra idarelerin ihtar puanı verme yetkisinin zamanaşımına uğradığı, bu düzenlemeyle aile hekimlerinin sürekli ihtar puanı ile cezalandırma ve sözleşme feshi tehdidiyle karşı karşıya kalmalarının engellendiği;
Buna göre aile hekimliği sözleşmesinin niteliği de dikkate alındığında, anılan düzenlemede 5258 sayılı Kanun’a ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 19. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda yapılacak hizmetler için ayrıca bir ödeme yapılmaz” cümlesi yönünden;
Aile hekimlerinin, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak vermekle yükümlü oldukları, bu görevlerini belli bir mekanda verecekleri gibi, vatandaşların sağlık hizmetinden eşit bir şekilde faydalanmasını teminen bir plan dahilinde gezmek suretiyle de yerine getirdikleri, aile sağlığı elemanının da bu görevleri yerine getirirken aile hekimine yardımcı olmakla yükümlü olduğu;
Davalı idarelerin aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarını 5258 sayılı Kanun’da yer alan esaslar çerçevesinde belirleme yetkilerinin bulunduğu, aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının kendilerine kayıtlı vatandaşlara bakmakla yükümlü olduğu ve anılan kişiler için taraflarına bir ücret ödendiği, deprem, sel felaketi, salgın gibi olağanüstü durumlarda da kendilerine kayıtlı vatandaşlara hizmet verecekleri;
Öte yandan, ilgili personele çalışılan gün sayısı kadar ödemede bulunulurken söz konusu olağanüstü durumlarda Bakanlıkça veya valilikçe görevlendirilenlere ödemenin tam olarak yapılacağı, bu duruma göre, anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 20. maddesinin, 1. fıkrasının (a) bendindeki “…nin ilk yedi günlük kısmı…” ibaresi yönünden;
Dava konusu maddelerin, geçici aile hekimlerine ve aile sağlığı elamanlarına yapılacak ödemelere ilişkin olduğu, izin hakkına yönelik olmadığı, bu bağlamda aile hekimliği çalışanlarının dinlenme hakkının ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceği, dava konusu düzenlemelerden önce bir aile hekimi veya aile sağlığı elemanı izinli veya raporlu olduğunda, başka bir aile hekimi veya aile sağlığı elemanı ile anlaşamaması halinde tek birimli aile sağlığı merkezi ile birden fazla birimi olan aile sağlığı merkezi arasında herhangi bir farklılık olmaksızın ilgili hekimin veya aile sağlığı elemanının ücretinden kesintiye gidildiği, yeni düzenlemede ise tek birimli aile sağlığı merkezlerindeki aile hekimliği çalışanlarının başka bir aile hekimi veya aile sağlığı elemanı ile anlaşmalarının zor olduğunun anlaşılması nedeniyle anılan yerlerde çalışanlar yönünden pozitif uygulama yapılarak herhangi bir kişi yerine vekalet etmese bile toplam yıllık izin süresinin ilk yedi günlük kısmı için ödemelerin tamamını aldıkları;
Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, ancak bu görevleri yerine getirmek istememeleri halinde, sözleşmelerini sona erdirme ve/veya sözleşmenin süresinin sona ermesi üzerine yenilememenin de kendi iradelerine bağlı olduğu;
Davalı idarelerin aile hekimlerine yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarını belirleme yetkilerinin bulunduğu göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemelerin 5258 sayılı Kanun’a ve hukuka uygun olduğu;
Yönetmeliğin eki “Ek-2 Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli”nde “mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek” fiiline 20 ihtar puanı verilmesine ilişkin düzenleme yönünden;
Öncelikle 5258 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenebileceği kuralına yer verildiği ve anılan kuralın iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında istemin reddine karar verildiği, bu nedenle dava konusu Cetvel’deki hususların yönetmelik ile düzenlenebileceği belirtilerek;
5258 sayılı Kanun’da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanı tanımlarına yer verilerek;
Aile hekimliği çalışanlarının kendisine kayıtlı kişileri tanıması, onların sağlık durumları hakkında kapsamlı bilgiye sahip olması ve sahip olduğu bu bilgiler çerçevesinde görev ve sorumluluklarını en iyi şekilde yerine getirmeleri suretiyle vatandaşların sağlık hizmetini daha etkin ve verimli bir şekilde almalarının sağlanması aile hekimliği sisteminin temel amaçları arasında yer aldığı;
Diğer taraftan, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, bu kişiler, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulunduklarından, ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü oldukları;
Dava konusu Cetvel’de yer alan maddeler incelendiğinde, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde verilmesine yönelik kuralların ihlali durumlarında aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının fiilin ağırlığına göre artan sayıda ihtar puanı verildiği görüldüğünden, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu;
İhtar puanlarının verilebilmesi için anılan personelin söz konusu ihtar puanına ilişkin fiili işlediğinin soruşturma ile tespit edilmesi gerektiği, nitekim davalı idarelerce de bu şeklide inceleme ve soruşturma sonrasında işlem yapılacağının belirtildiği, ayrıca ihtar puanlarına ilişkin işlemlerin yargı denetimine açık olduğu;
Aile hekimliği çalışanlarına bir sözleşme döneminde verilen ihtar puanlarının yüz puana ulaşması halinde ilgililerin sözleşmelerinin vali tarafından feshedileceğine yönelik dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde yer alan ‘yüz’ ifadesinin 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile ‘iki yüz’ olarak değiştirildiği;
Öte yandan, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesinin 5. fıkrası ile anılan fıkrada atıfta bulunulan 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi, Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve E:2012/103, K:2013/105 ve 05/03/2015 tarih ve E:2015/17, K:2015/20 sayılı kararları belirtilerek; anılan hükümler ile aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına mesai saatleri dışında yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde belli şartların varlığı halinde mesai saatleri dışında nöbet tutma yükümlülüğü getirildiği, bu yükümlülüğün 5258 sayılı Kanun’a 12/07/2012 tarihinde getirildiği, bu nedenle, davalı idareler tarafından, uygulamada karşılaşılan sorunlar da göz önüne alınarak ihtara neden olan durumların belirlendiği ve dava konusu Cetvel’de mesai dışında nöbet görevinin yerine getirilmemesi ile ilgili özel bir düzenleme yapılması ihtiyacının doğduğu, bu bağlamda, dava konusu fiilim 5258 Kanun’da aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına verilen yeni bir görevin yerine getirilmemesinin müeyyidesinin tanımlanmasına yönelik olduğu;
Diğer taraftan; Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 5. fıkrasında, aile hekimlerinin mesai saatleri dışında acil sağlık hizmetleri ile adli tıp hizmetlerinde görevlendirilebileceğinin belirtildiği, başka mevzuatlarda aile hekimlerine mesai dışı hizmet ve/veya nöbet görevi verildiği/ verilebileceği anlaşıldığından, anılan bu düzenlemeler gereğince verilen görevlerin yapılmamasının ihtar puanına konu edilebileceği;
Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının nöbet yükümlülüklerini yerine getirmemeleri sonucunda sağlık hizmetlerinden kesintisiz, etkin ve verimli bir şekilde yararlanamamaları nedeniyle vatandaşların yaşam haklarının tehlikeye gireceği, bu nedenle bu fiile ihtar yaptırımı öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi öngörülen ihtar puanında da ölçülülük ve orantılılık ilkesine aykırılık bulunmadığı;
Ayrıca dava konusu düzenlemenin, mesai saatleri dışında nöbet ve/veya hizmetin yerine getirilmemesinin müeyyidesinin ne olduğuna ilişkin bir olduğu, sendikal faaliyetlerin kısıtlanmasının söz konusu olmadığı, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hizmet sözleşmesinin idarenin tek taraflı beyanıyla hazırlandığı, imzalayacak personelin sözleşme üzerinde bir etkisinin bulunmadığı, bu sözleşmeyi imzalayanların yalnızca aylıksız izne ayrılan kamu görevlileri olmadığı, aile sağlığı çalışanlarının sözleşmenin devamı ve sona erdirilmesi noktasında seçme hakları bulunduğundan söz edilemeyeceği, dava dilekçesindeki sebeplerle kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 25/12/2019 tarih ve E:2016/8690, K:2019/7488 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 01/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava; 24/12/2010 tarih ve 2010/1237 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nde 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile yapılan bazı değişikliklerin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 24/12/2010 tarih ve 2010/1237 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin, 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 29/06/2021 tarih ve 4198 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin 28. maddesinin 1. fıkrası ile yürürlükten kaldırıldığı ve herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmediği anlaşıldığından, davaya konu edilen Yönetmelik maddelerinin uygulanma imkanı kalmamıştır.
Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.