YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/12517
KARAR NO : 2009/14080
KARAR TARİHİ : 29.12.2009

MAHKEMESİ : KULU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,
TARİHİ : 28/07/2009
NUMARASI : 2004/664-2009/639

Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, tarafların ortak mirasbırakanları M.U..’ın kayden malik olduğu dava konusu 248 ada, 37, 39, 49, 60 parsel ile 281 ada, 7 parsel sayılı taşınmazları Kulu Noterliğinde düzenlenen 29.07.1993 tarihli vasiyetname ile terekesinin tamamını ikinci eşinden olma üç çocuğu olan davalılara temlik ettiğini, tasarruf nisabının aşıldığını ileri sürerek tasarruf nisabını aşan oranda tapu kayıtlarının iptali ile saklı payları oranında tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, saklı payı ihlal amacının güdülmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. Dava; tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların 28.07.2001 tarihinde ölen M. U..’ın ilk eşinden olma çocukları, davalının ikinci eş H.U..ve diğer davalılar A. M.. ve M…’in ise bu eşten olma çocukları oldukları, mirasbırakan M. U..’ın 29.7.1993 tarihinde düzenlenen vasiyetname ile anılan taşınmazların 2. eşten olma çocukları A.., M.., M..’e vasiyet ettiği ve vasiyetnamenin Kulu Sulh Hukuk Mahkemesinin 06.02.2006 tarih, 2004/134 Esas, 2006/21 sayılı kararı ile açıldığı ve 08.03.2007 tarihinde de kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, vasiyet yoluyla yapılan bu temlikler ile kendilerine ait saklı payın aşıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşa i) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki flyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasalolarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTiN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece net tereke hesaplanırken çekişme konusu taşınmazların dışında menkul ve gayrimenkul olarak başkaca malvarlığının olup-olmadığı tespit edilmemiştir. Diğer taraftan davalılar savunmalarında miras bırakanının ölümünden önce iki parça taşınmazını davacılardan iki oğluna verdiğini bildirmişler buna rağmen bu savunma üzerinde durulmamış ve gerekli değerlendirme yapılmamıştır.
Ayrıca TMK’nun 564. maddesi hükmü uyarınca sabit tenkis oranı saptandıktan sonra taşınmazların bu oranda bölünebilip bölünemediği tespit edilmeden tercih hakkı kullandırılması doğru olmadığı gibi davacıların taşınmazda paydaş kılınmak suretiyle taşınmazların paylı mülkiyet haline getirilmiş olması da 743 sayılı TMK’nun 506. maddesi ve 4721 sayılı TMK’nun 564. maddesi hükmüne aykırıdır. Öte yandan tenkis davalarında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. O halde yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Diğer taraftan keşfen belirlenen değer üzerinden harç ikmali yapılmadığı halde dava dilekçesinde gösterilen değer yerine harcı ikmal edilmeyen değer üzerinden davacılar yararına avukatlık ücretine hükmedilmiş olması da doğru değildir. Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler de gözetilmek suretiyle hükme esas olabilecek şekilde gerekli araştırma ve inceleme yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamammlanması ve ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerden ötürü kabulü ile hükmün HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.