YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/5315
KARAR NO : 2010/7619
KARAR TARİHİ : 28.06.2010

MAHKEMESİ : ERCİŞ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/06/2009
NUMARASI : 2007/296-2009/375
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları olan babaları M.K.’nün, mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla 42 ada 38 parsel sayılı taşınmazdaki 2/3 oranındaki payı ile 36 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki tüm payını aracılar kullanmak suretiyle davalılara devrettiğini, temliklerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, davalılara ait payların iptali ile veraset ilamındaki payları oranında tüm mirasçılar adına tapuya tesciline, bu talebin kabul edilmemesi halinde ise miras payı oranında iptal ile adına tescile, bu da olmadığı taktirde tenkise karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, miras bırakanın mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve aracı kullanmak suretiyle dava konusu taşınmazları davalılara temlik ettiği, temliklerin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının payı oranında davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaasına dayalı tapu iptali ve taşınmazın terekeye döndürülmesi, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile çekişmeli taşınmazın tapu kaydının, davacının payı oranında iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Miras bırakanın dava dışı başka mirasçılarının da bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir.
O halde, davanın görülebilirlik kuralının yerine getirildiği söylenemez.
Bilindiği üzere; Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (… Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, dava tereke adına açılmış, olmazsa pay oranında iptal ve tescil istenmiş ve mahkemece pay oranında dava kabul edilmişse de, kararın davacı tarafından da temyiz edilmesi karşısında tereke elbirliği (iştirak) halinde mülkiyete tabi olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Tarafların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 28.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.