YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/4827
KARAR NO : 2015/33173
KARAR TARİHİ : 04.12.2015

Tebliğname No : 10 – 2015/232199
Mahkeme : ANTALYA 3. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 13/05/2015 – 2015/82 esas ve 2015/176 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin;
a) (1) numaralı fıkrasında yer alan “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;…” bölümünün, fıkranın (b) bendinde yer alan “…seçilme ehliyetinden…” ibaresi yönünden; aynı fıkrada yer alan “…hapis cezasına…” ibaresinin, bu fıkranın (b) bendinde yer alan “Seçme ve…” ibaresi yönünden iptaline,
b) (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “… ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin iptaline,
c) (2) numaralı fıkrasının, (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “Seçme ve seçilme ehliyetinden…” ibaresi yönünden iptaline
Karar verilmiş olması; bu madde uyarınca sanığa uygulanan hak yoksunluklarının, iptal edilen ibareleri de kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin iptal kararı doğrultusunda uygulanmasında zorunluluk bulunması,
2- Sanığın tekerrür oluşturan mahkûmiyetlerinden daha ağır cezayı içeren Antalya 14. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/180 esas ve 2012/1085 karar sayılı ilamı ile verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine, Eğirdir Sul Ceza Mahkemesi’nin 2013/171 esas ve 2013/386 karar sayılı ilamıyla verilen 10 ay hapis cezasının tekerrüre esas alınması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca durumun değerlendirilmesi ve aykırılığın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
1- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması
2- Sanık hakkındaki hüküm fıkrasından tekerrürle ilgili bölümün çıkarılması ve yerine “Antalya 14. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/180 esas ve 2012/1085 karar sayılı ilamı ile verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası nedeniyle, hükmolunan cezanın TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan hapis cezası miktarının 10 ay olarak dikkate alınmasına” ibaresinin yazılması,
Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan vekili …………’nın karşı oyu ve oy çokluğuyla; hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanığın salıverilmesine ilişkin talebin reddine oybirliğiyle, 04.12.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi ” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, 2 yıl 1 ay hapis yerine 10 ay hapis cezasımn tekerrüre esas alınması yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, gerek bu nedenle gerekse TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili durumdan dolayı hükmün bozulması gerekir.
Sanık hakkında, 2 yıl 1 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle tekerrür uygulanmasına karar verildikten sonra, “ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan hapis cezası miktarının 10 ay olarak dikkate alınmasına” denilmek suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 04.12.2015