YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/4957
KARAR NO : 2015/33241
KARAR TARİHİ : 10.12.2015

Tebliğname No : 10 – 2014/98104
Mahkeme : İSTANBUL 11. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 04.12.2013 – 2010/7 esas ve 2013/204 karar
Suç : Teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme

Temyiz incelemesi, sanığın müdafilerinin isteği üzerine duruşmalı olarak yapıldı.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) İNCELENEN KONULAR:
1- İddianame tebliğ edilmeden duruşmaya getirtilen tutuklu sanığın, savunma için hazır olmadığını bildirip süre verilmesi talebinde bulunmasına rağmen, bu isteğinin reddine karar verilerek sorgusunun yapılmaması:
İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliği olunur (CMK 176/1). Tutuklu sanığın çağrılması duruşma gününün tebliği suretiyle yapılır. Sanıktan duruşmada kendisini savunmak için bir istemde bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla birlikte davet olunur. Bu işlem, tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunda cezaevi kâtibi veya bu işle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle yapılır (CMK 176/3). Yukarıdaki fıkralar gereğince, çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir (CMK 176/4). 176. maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır (CMK 190/2).
Sanık, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkına sahiptir (AİHS 6/3-b)
Somut olayda, iddianame ve çağrı kâğıdı tutuklu olan sanığa tebliğ edilmemiş ve CMK’nın 176. maddesinin 2. fıkrası gereğince herhangi bir işlem yapılmamıştır. Sanık 04.10.2013 tarihli duruşmaya getirtilmiş, iddianame okunarak savunması sorulmuş, ancak CMK’nın 190. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu hatırlatılmamıştır. Sanık rahatsızlığı ve yakınlarından vefat edenlerin bulunması nedeniyle avukatları ile görüşemediğini, ayrıca suçlama hakkında bilgisinin bulunmadığını belirterek, savunmasını yapmak üzere süre verilmesini istemiştir. Sanığın müdafileri de savunma için süre verilmesi talebinde bulunmuşlardır. Sanığın ve müdafilerinin bu talebi
Mahkeme tarafından, aynı tarihli oturumda, dava zamanaşımının 29.12.2015 tarihinde dolacağı ve sanığın şimdiye kadar savunmasını hazırlayacak durumda olduğu gerekçesiyle reddedilmiş ve sanığın sorgusu yapılmamıştır.
Böylece, AİHS’nin ve CMK’nın belirtilen hükümlerine aykırı hareket edilerek, sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır.
2- Sanıktan, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesine karşı diyeceklerinin ve son savunmasının SEGBİS sistemi aracılığı ile sorulması:
Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir (CMK 196/1.)
Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur (CMK 196/4.)
Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır (CMK 196/4.)
Somut olayda, sanığın sorgusu yapılmadığı halde, Cumhuriyet savcısından esasa ilişkin görüşü sorulmuş; Yargılamayı yapan İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, tedavisi nedeniyle E..’de bulunan tutuklu sanığın, Edirne Ağır Ceza Mahkemesi’ne getirtilmesi sağlanmış ve sanıktan CMK’nın 196. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği şekilde, görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle (SEGBİS) esas hakkındaki savunması sorulmuş; sanık, hasta olduğunu, dosya ile ilgili bilgisinin de bulunmadığını, canıyla uğraştığını belirterek savunma yapmayacağını söylemiştir. Bunun üzerine, fiilen savunması alınmadığı halde duruşmaya son verilerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Sanığın, yargılandığı mahkemedeki duruşmada hazır bulundurulmasını istemesi, adil yargılama hakkının kapsamı içindedir. Bu hakkı hatırlatılmadan ve rızası da alınmadan, esaslı işlemlerin yapıldığı oturumun (SEGBİS) yöntemiyle yapılması savunma hakkının ihlâli niteliğindedir.
3- Sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada dinlenmeyen tanıkların ifadelerinin hükme esas alınması:
Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir… (CMK 201/1).
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez (CMK 210/1).
Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK 217/1).
Sanık, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkına sahiptir (AİHS 6/3-d).
Somut olayda; aynı olayın sanıkları olan H.. Ş.. ve Ş.. Y.. (S..), kendileriyle ilgili soruşturma aşamasında suç konusu uyuşturucu maddenin sanık C..’a ait olduğunu ileri sürmüşler; haklarında dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında ise, sanık C..’un uyuşturucu maddeyle ilgisinin bulunmadığını
söylemişlerdir. Aynı konumdaki S.. T.. ise sanık aleyhinde herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Mahkeme, sadece bu tanıkların kendileriyle ilgili soruşturma aşamasındaki ifadelerini hükme esas alarak sanığın 24 yıl hapis ve 47575 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu kişilerin, sanık C..’un yargılanması sırasındaki duruşmada, sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınmak suretiyle, tanık olarak dinlenmeleri, daha sonra bunların hangi ifadelerine üstünlük tanındığının tartışılması gerekirken; sanığın müdafilerinin bu yöndeki talepleri reddedilmiştir.
Böylece, AİHS’nin ve CMK’nın belirtilen hükümleri ihlâl edilmiştir.
B) KARAR: Açıklanan durumlara göre;
1- İddianame tebliğ edilmeden duruşmaya getirtilen tutuklu sanığın, savunma için hazır olmadığını bildirip süre verilmesi talebinde bulunmasına rağmen, bu isteğinin reddine karar verilerek sorgusunun yapılmaması,
2- Duruşmada bulunma hakkının bulunduğu hatırlatılmadan ve rızası da alınmadan, sanıktan SEGBİS sistemi aracılığı ile Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesine karşı diyeceklerinin ve son sözünün sorulması; savunma yapmayacağını bildirmesine rağmen, duruşmaya getirtilmeyerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
3- Sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada tanık olarak dinlenmeleri gerektiği gözetilmeden, H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T..’ın, sanık olarak yargılandıkları davayla ilgili soruşturma aşamasındaki ifadelerinin hükme esas alınması
Hukuka ve bu kapsamda adil yargılama ilkesine aykırı, sanığın müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmadaki savunmaları bu nedenlerle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, Üyeler M.. S.. ve M.. F.. A..’in karşı oyları ve oyçokluğuyla; tutuklama koşullarında bir değişiklik olmadığından sanığın salıverilmesine ilişkin taleplerin reddine, oybirliğiyle; 10.12.2015 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI
10.12.2015 tarihinde saat:14.30’da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı N.. Ö..’in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulun sanık C.. Y.. müdafileri Avukat T.. b..ve Avukat H.. A..’nın yüzlerine karşı 10.12.2015 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ
İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2001/85 esas ve 2006/54 karar sayılı ilamı ile,
aynı suçtan haklarında verilen mahkûmiyet hükümleri Dairemizce düzeltilerek onanmakla kesinleşen hükümlüler H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T.. ile diğer hükümlülerle kovuşturma aşamasında ceza infaz kurumunda öldürülen H.. K.. ile ilgili olarak, suç tarihlerinde Yunanistan’da ele geçirilen toplam net 380 kilo eroin nedeniyle “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan soruşturma yürütüldüğü sırada, H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T..’ın suç konusu eroinin sahibinin sanık C.. olduğunu beyan etmeleri üzerine, sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2001/2840 sayılı soruşturma numarası ile 2001 yılında soruşturma başlatılmış ancak sanığa uzun süre ulaşılamaması üzerine, ifadesinin alınabilmesi için 25.11.2002 tarihinde yürürlükte bulunan CMUK’nın 104. maddesi uyarınca hakkında gıyabi tevkif kararı çıkarılmış ve hatta daha sonra kırmızı bülten de çıkarılarak tüm Dünya’da aranmaya başlanmıştır.
Sanık hakkındaki gıyabi tevkif kararının infazı beklenirken, atılı suçun olağan zamanaşımı süresinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’ya göre dolmasına kısa bir süre kala, zamanaşımı süresinin kesilmesi için sanık hakkında 23.12.2009 tarihinde “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan iddianame düzenlenilerek dava açılmıştır. Dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında da sanık uzun süre yakalanamamış, 26.04.2013 tarihinde gizlendiği İ.. S..’deki villasında güvenlik güçlerinin yaptığı operasyon neticesinde; evinin ikinci katından atlarken her iki ayağının kırılması sonucu yakalanmış, villasında yapılan aramada ise; hükümlü H..Ş..’e ait nüfus cüzdanı kasasında ele geçirilmiştir.
Sanığın yetkili ve görevli mahkemede yargılaması başladıktan sonra ise; 04.10.2013 tarihli oturumda huzura getirilen sanığa; iddianame ve ekleri okunup, yüklenen suç anlatılıp, hakları hatırlatılmasına karşın, bu tarihten karar tarihi olan 04.12.2013 tarihine kadar iki aylık süre içinde sanık savunma yapmamıştır.
CMK’nın 191. ve devamı maddelerinde duruşmanın, sanığın beyanını alınması ile başlayacağı düzenlenmiştir. Sanık suç tarihinden itibaren uzun süre kaçmış ve hakkında kırmızı bülten çıkarılmasına rağmen ancak 13 yıl sonra yakalanabilmiştir. CMK’ya göre hükme esas alınan delillerin duruşmada tartışılması esas ise de; uzun süre kaçması nedeniyle kendi kusuru ile, hakkında aleyhe beyanda bulunan ve bu beyanları hükme esas alınan, diğer hükümlüler H.., Ş.. ve S..’in yargılandığı oturumlarda dinlenememiştir. Ancak mahkeme, sanığa ve müdafilerine, H.. Ş.. ve S..’in tüm aşamalardaki beyanları ile önceki yargılamaya ilişkin dosyadaki tüm bilgi ve belgeleri okuyarak bilgilendirmiş ve buna ilişkin beyanlarını tutanağa geçirmiştir.
Ayrıca hükümlüler H.. ve Ş.. soruşturma aşamasında kollukta, savcılıkta ve sorguda alınan ifadelerinde; ele geçirilen eroinin sahibinin C.. Y.. olduğunu söylemişler ve hatta emniyette yaptırılan fotoğraflı teşhiste sanık C..’u teşhis etmişler ancak kovuşturma aşamasında bu beyanlarından dönerek C.. Y..’un maddeyle ilgisini bilmediklerini, eroinin sahibinin İ..’lı A.. olduğunu beyan etmişlerdir. Dolayısıyla adı geçen bu hükümlülerin tekrar, sanık hakkında hükmü veren mahkemenin oturumlarında, tanık sıfatıyla dinlenmesi sonuca etkili olmayacaktır.
Sanık C..04.10.2013 tarihli oturumda hazır edilmiş ve savunma yapmamış, diğer oturmalarda da mahkemece özellikle duruşmada hazır edilmesi, bu mümkün olmadığı taktirde SEGBİS yoluyla yine yargılamayı yapan mahkeme huzurunda hazır edilmesi istenmiş, karar duruşmasında da beyanının alınması SEGBİS suretiyle sağlanmış olduğundan, bu husus da savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmemiştir.
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık kendi kusuru ile usul hükümlerinin tam olarak uygulanmamasına sebebiyet
verdiğinden, sanık ve müdafilerinin usul kurallarının tam tatbik edilmediğine ilişkin sözlü ve yazılı beyanları açıkca hakkın kötüye kullanılmasıdır. Zira sanık hakkındaki atılı suçun, suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 102/3 ve 104/2 maddeleri gereğince 15 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresi 29.12.2015 tarihinde dolacak ve sanık tüm insanlık aleyhine işlenen “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurtulacaktır. Bu somut durum da toplumda sağlanmaya çalışılan adalet duygusunu ağır bir şekilde zedeleyecektir.
Tüm bu nedenlerle sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı ve yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenmiş olan “adil yargılanma hakkının” ihlal edilmediği ve suçu sabit olan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, adli para cezasına ilişkin maddi hata giderilmek suretiyle düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 10.12.2015