YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/12084
KARAR NO : 2010/12657
KARAR TARİHİ : 04.10.2010

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, sigortalılık süresi başlangıcı tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.
Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Kurumun avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen rapor okunup, dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanunî gerektirici sebeplere ve özellikle, 14.02.1963 tarihinde doğan davacı, sigortalılık süresi başlangıcının 14.02.1981 olduğuna ve 01.08.2009 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Kurum, 3201 sayılı Kanunun 5. maddesine göre, Hollanda’da çalıştığı 14.02.1981 – 17.12.1999 tarihleri arasındaki 6783 günü 3201 sayılı Kanun kapsamında 01.07.2009 tarihinde borçlanan ve 27.07.2009 tarihinde tahsis talebinde bulunan davacının sigortalılık süresi başlangıcının 28.08.1990 tarihi olduğunu ve yaşlılık aylığı bağlanması için gereken 25 yıl sigortalılık süresiyle 52 yaşın ikmali koşullarını doldurmadığı için tahsis talebinin işlemden kaldırıldığını belirtilerek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, … 29. maddesinde yer alan; Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları hakkındaki Türk mevzuatının uygulanmasında, sigortalı, Türkiye’de yaşlılık sigortasına tabi işe girmeden önce, …… bir yaşlılık sigortasına tabi olmuşsa, bahis konusu Hollanda rejimine tabi olduğu ilk gün, Türk mevzuatına göre yaşlılık sigortasına tabi işe ilk defa girdiği gün olarak kabul edileceği hükmüne göre (18 yaşını ikmal ettiği) yurt dışında çalışma başlangıç tarihi olan 14.02.1981 tarihinin sigortalı çalışma başlangıç tarihi olarak kabulü ve ayrıca davacının 4447 sayılı Kanunun 17. maddesi ile eklenen ve 4759 Sayılı Kanun ile değiştirilen 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddenin (B) bendi (c) fıkrası kapsamında bulunduğu gerekçesiyle; davanın kabulü ile, 01.08.2009 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir
Davalı Kurum, borçlanılan yurt dışı çalışma sürelerini dikkate alarak, 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.
Davacı ile davalı Kurum arasındaki çekişme, yurt dışında çalışmaya başlanılan tarihin …..’de sigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin, Kanunun değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihinde daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeli geçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.
Uyuşmazlık; 23.05.2002 tarih ve 4759 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında gözetilip gözetilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın kaynağını, 4447 sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 4759 sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999; 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi” nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak belirlenmektedir.
Buna göre, 1999 yılında sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanmaktadır. Önceki hükümlere bakıldığında ise, sigortalılık süresi yönünden kadın ise 20, erkek ise 25 yıldan beri sigortalı olmak ve 5000 gün prim ödemiş olmak koşulu yeterli görülmekteydi.
Geçici madde 81/B hükmü ile, 23.05.2002 tarihinde; sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün; … sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 56 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün prim sayısına sahip olmaları; 2002 yılından sonra sigortalı olanlar yönünden ise; 4759 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Kanunun 60/A maddesinde yaşlılık aylığından yararlanabilmek için, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak ve en az 7000 gün veya, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak, 25 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 4500 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartı öngörülmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yılları itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi, sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağı yönünden) anahtar rol üstlenmektedir.
Somut uyuşmazlık yönüyle, yukarıda belirtilen bu yasal değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden:23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceği konusu önem kazanmaktadır.
Konuyla ilgisi bakımından “Sigortalılık süresi” ve “Hizmet borçlanması” kavramlarına da değinmekte yarar vardır.
“Sigortalılık süresi”, 506 sayılı Kanunun 108. maddesinde uzun vadeli sigorta kolları açısından tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.
Bu açıklamalara göre, davacının sigortalılık süresi, Hollanda yaşlılık sigortasına tabi olduğu tarihten, yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunulan zaman dilimi dikkate alınarak belirlenmeli, 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesinde de, bu sigortalılık süresi gözetilmelidir.
Diğer taraftan, 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin belirlenmesi yönündeki norm ile ifade edilmek istenen; yaşlılık aylığı tahsis talep tarihi itibariyle tahsise esas alınacak geçerli tüm sigortalılık süresi gözetilerek, bu sürenin 23.05.2002 tarihine karşılık gelen miktarı olup, bu yönde yapılacak değerlendirme, maddenin ve sosyal güvenlik hukukunun amacına, kanun koyucunun iradesine de, en uygun çözüm olacaktır.
Bu arada “Hizmet borçlanması”, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (…… Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.
Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde “yurt dışı hizmet borçlanması” imkanı tanınmıştır.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu”dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır.
Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” çıkarılmıştır.
3201 sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesidir. Borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir.
İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı, 3201 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.
Belirtilen maddeye göre, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra ……. tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır.
…… sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin lehe olan hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması bir adaletsizliği ortaya çıkarmaktadır. Diğer bir deyişle, 3201 sayılı Kanuna göre sonradan borçlananların, 506 sayılı Kanunun Geçici 81/B maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte (23.05.2002) hiç hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle 81/B maddenin uygulanmaması, 3201 sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasına yol açacağı her türlü duraksamadan uzaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.09.2010 tarihli, 2010/10-471 Esas ve 2010/439 Karar; 2010/10-472 Esas, 2010/440 Karar sayılı ilamları) Açıklanan hukuksal nedenler uyarınca, davacının, Hollanda yaşlılık sigortasına tabi olduğu 14.02.1981 tarihinin, 506 s