YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/10337
KARAR NO : 2021/16004
KARAR TARİHİ : 15.12.2021

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2020/147-2021/138

Davacı, Kurum işleminin iptali ile beş puanlık işveren teşvik hükmünden yararlanmaya hakkı olduğunun karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece kapatılan Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde hükümde belirtildiği şekilde “davanın kabulü ile davalı Kurumun 04/03/2014 tarih ve 1515667 sayılı işleminin iptali ile davacı şirketin 2013/Ekim-Kasım-Aralık aylarında % 5 teşvikten yararlanması gerektiğinin tespitine,” karar vermiştir.
Hükmün davalı Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Eldeki dava dosyası kapsamından, 04.03.2014 tarih ve 1515667 sayılı Kurum işlemi ile adı geçen dava dışı çalışanlar hakkında düzenlenecek olan işe giriş bildirgeleri, ek AHPB nin ve SPEK farklarının Kurum’a işlemin tebliğinden itibaren 30 gün içinde gönderilmesinin gerektiği ile aynı tarihli yazı ile 2013/10.11.12 ayları için 5 puanlık indirimden faydalanmasının mümkün olmadığından Kurum’a verilen bu aylara ait AHPB nin iptal edilerek yeniden asıllarının düzenlenmesi, Hazine tarafından karşılanan tutarın ödeme tarihinden itibaren de hesap edilerek gecikme zammı ile birlikte ödenmesinin gerektiğinin davacı şirkete bildirildiği, davacı şirketin söz konusu belgeyi 11.03.2014 tarihinde tebellüğ etmekle Komisyon’a itirazda bulunduğu, 16.06.2016 tarihli Komisyon kararı ile davacının itirazının reddolunduğu, eldeki davanın 16.07.2014 tarihinde açıldığı, davacı tarafından ayrıca 5510 sayılı Yasanın 102. maddesini ihlal ettiğinden bahisle idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 04/03/2014 gün ve 3617196 sayılı işlemin ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 16/06/2014 gün ve 30 sayılı komisyon kararının iptali istemiyle idari yargıda dava açıldığı, … Bölge İdare Mahkemesi 7.İdare Dava Dairesinin 15/05/2018 tarihli, E.2017/1797 ve K.2018/808 sayılı kararı ile davalı Kurumun vermiş olduğu idari para cezasının iptaline karar verildiği, işbu dava yargılaması esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 80, 86 maddeleri ile 4447 sayılı Yasanın Geçici 17. maddeleridir.
1- Davalı Kurumun 04/03/2014 tarih ve 1515667 sayılı işleminin iptaline yönelik istemin incelenmesi yönünden;
5510 sayılı Yasanın 86/2 maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanunun 80. maddesi kapsamında, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, davalı …’na davacı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).
Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir.

Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi mahkemece bu esaslara uygun olarak değerlendirilmedir.
Somut olayda, dava konusu işleme dayanak 19.09.2013 tarih ve 93269/AİR/02 sayılı denetmen raporu ile ortaya konulan tespitlerin gerçek olup olmadığının her türlü şüpheden uzak bir biçimde araştırılması gerekmektedir. Bu doğrultuda, denetmen raporunda adı geçen sigortalıların ilgili sağlık kuruluşundan izin alarak göreve başladıkları tarih ile işe giriş bildirgelerinin verildiği tarih arasında fiili çalışmalarının olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, adı geçen sigortalıların tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, bulunması halinde tarafların göstereceği diğer deliller toplanmalıdır. Denetmen raporu ekinde belirtilen kişiler hakkında düzenlenen fark SPEK tutarının davacı şirketten istenmesine yönelik Kurum işlemi yönünden ise, Kurum tarafından işyerinde çalışan uzman doktor ve fizyoterapistlerin ücretlerinin … Devlet Hastanesi ile Türk Tabipler Birliği’nden aynı pozisyonda çalışan personele verilen ücretlere ilişkin bilgi ve belgelerle karşılaştırılması sonucu gerçek ücretin belirlenmesi işlemi hatalıdır. Mahkemece, ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önünde bulundurularak Kurum işleminin yerinde olup olmadığı tartışılmalıdır.
2- Davalı Kurumun, 2013/Ekim-Kasım-Aralık ayları için uygulanan % 5 puanlık indirim tutarının geri istenmesi işleminin iptali ile 2014 yılı Ocak ayından itibaren % 5 puanlık işveren teşvik hükmünden yararlanması gerektiğinin tespitine yönelik istemin incelenmesi yönünden;
27.03.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Kanun’un 70.maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 17. maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkânı tanınmıştır.
Ek 17. maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır…. hükmü mevcuttur.
Ne var ki, anılan maddenin 4. fıkrasındaki; “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. – 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33.maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği taktirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında, uyuşmazlık konusu husus yeniden usulünce incelenip, 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesinin 4. fıkrasının iptali ile oluşan bu yeni durumun da dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin tüm yasal dayanaklar ve Kurum işlemlerinin iptali hakkında yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.