YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9651
KARAR NO : 2021/16779
KARAR TARİHİ : 28.12.2021

Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi

Dava, 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak, yaşlılık aylığı tahsisi ve aylıkların yasal faizleri ile davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesince davalı Kurumun istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ile davanın reddine dair karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.10.1990-09.03.2010 tarihleri arasında Türk Hava Kuvvetlerinde muvazzaf pilot subay olarak görevde bulunduğunu, müvekkilinin Emekli Sandığı bünyesindeki görevinden ayrıldıktan sonra 07.06.2010 tarihinde özel bir havayolu şirketinde pilot olarak çalışmaya başladığını müvekkilinin 15.10.2018 tarihli dilekçesi ile emeklilik tahsis işlemleri için tahsis başvurusunda bulunduğunu davalı kurum tarafından emekli olamaz gerekçesi ile talebinin ret edildiğini kurum tarafından verilen cevaptan hizmet sürelerinin yanlış hesaplandığı ve lehe mevzuat hükümlerinin hiçbir surette uygulanmadığının tespit edildiğini fiili hizmet zammı sürelerinin gerek yaştan ve gerekse işe başlangıç tarihinden birlikte düşülmesi gerektiğini belirterek, fiili hizmet zammı sürelerinin yaştan ve işe başlama tarihinden mahsubu ile müvekkilinin başvuru tarihini (15.10.2018) takip eden 01.11.2018 itibari ile emekliliğe hak kazandığının tespitine, hak edilen emekli aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, bu tarihten itibaren işveren tarafından bildirilen Tüm Sigorta Kollarına tabi hizmetlerinin SGDP dönüştürülerek, emekli aylığının kesilmeksizin ödenmesine devam edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı vekili, hizmetlerinin birleştirilmesi halinde fiili hizmet zammının eklenmesinin söz konusu olmadığını, yaş haddinden indirilecek sürenin toplam sürenin yarısı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi davanın kabulü ile; lk derece mahkemesince;” Davanın kabulü ile; Davacıya 01/11/2018 tarihinden başlamak üzere yaşlılık aylığı bağlanması ve bağlanan yaşlılık aylıklarına ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiğinin tespitine, aksi yöndeki kurum işleminin iptaline, davacının 01/11/2018 tarihinden itibaren 4/a kapsamında sigortalı çalışmaları devam ettiği sürece, yaşlılık aylıklarının SGDP kesilmek suretiyle ödeneceğinin tespitine,” karar vermiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
… Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, Davacının 01.10.1990-09.03.2010 arası 5434 sayılı kanun kapsamında ( ayrıca 3 yıl 10 ay 15 gün de fiili hizmet zammı olmak üzere) 4/c, 07.06.2010-Şubat/2019 arası 4/a kapsamında hizmeti bulunduğu, 15.10.2018 tarihli Kuruma sunulan dilekçe ile 4/c ve 4/a hizmetlerinin birleştirilmesi işlemlerinin yapılması ve birleştirme sonucu fiili hizmet zam süreleri de dikkate alınarak sigortalılık süresine ilave edilen fiili hizmet zammı süresi kadar yaş indirimi yapılmak suretiyle emekliliğe hak kazanılıp kazanılmadığını ve emekliliğe hak kazanmak için sağlanması gereken yaş prim günü ve çalışma yılı koşullarının bildirilmesinin istendiği, davacını bu talebi üzerine Kurum tarafından 07.11.2018 tarihli cevabı yazıda (tahsis talebi) davacının 51 yaşında emekli olabileceği ve yaş şartının da 02.04.2023 tarihinde dolacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda mahkemece hatalı değerlendirme ile karar verilmiştir. Öncelikle davacı tarafından usulüne uygun olarak yapılmış bir tahsis talebi bulunmamaktadır. Davacının Kuruma sunduğu 15.10.018 tarihli dilekçe kendisine aylık bağlanmasına yönelik tahsis talebi olmayıp, hangi tarihte emekliliğe hak kazanacağına yönelik bilgi isteme amaçlı bir taleptir. Her ne kadar Kurum 07.11.2018 tarihli cevabi yazıda davacının talebini tahsis olarak belirtmiş ise de, bu talebi yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik tahsis talebi olarak nitelendirmek mümkün değildir.
Öte yandan, davacının tahsis talebi olarak nitelendirdiği 15.10.2018 tarihi itibariyle de işten ayrılma koşulu gerçekleşmemiştir. Yani davacının çalışması fiilen devam etmektedir. Yukarıdaki kanun maddelerinde de belirtildiği üzere yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için işten ayrılma koşulu bulunmaktadır. Ancak davacının aylık bağlanmasını talep ettiği tarih itibariyle çalışması kesintisiz devam etmektedir. Dolayısıyla davacıya aylık bağlanma şartları bulunmamaktadır.
O halde davalının istinaf talebi kabul edilerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyada mevcut deliller hüküm kurmak için yeterli olduğundan, delil toplanmasına ve duruşma açılmasına gerek olmaksızın … İş Mahkemesi’nin 2019/13 E., 2019/197 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili, aslen ilk derece mahkemesi kararının yerinde ve hukuka uygun olduğunu belirterek, kararın bozulmasını ve talebi gibi karar verilmesini talep etmiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Eldeki davada, davacı, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının tamamının tahsis şartlarında dikkate alınması ile tahsis yapılırken sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ve bulunacak sigortalılık süresine göre tabi olunması gereken yaş haddinden de düşülerek, kendisine yaşlılık aylığı bağlanmasını ve aylıkların faiziyle kurumdan tahsilini talep etmiştir.
Öncelikle, davacının 15.10.2018 tarihli talebinin tahsis talebi olmayıp, sadece hizmetlerin birleştirilmesi ve yaşlılık aylığına hak kazanılan tarihin kurumdan sorulmasına yönelik olduğuna ilişkin kabul isabetlidir. Ne var ki, davacının eldeki davasında yaşlılık aylığı bağlanmasını talep ettiği ve bu tarih itibari ile tahsis talebi olmadığı anlaşılmakta olduğundan, ancak dava tarihi olan 14.01.2019 tarihinin tahsis talebi olarak kabul edilmesi ve bu tarih itibari ile tahsis şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekirken yazılı şekilde tahsis talebinin olmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar isabetsizdir.
Davaya konu uyuşmazlık, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Yasanın 8. Maddesi gereğince uygulanması gereken 506 Sayılı Yasa kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Yasadaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Yasa kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır.
5434 Sayılı yasanın 10. Kısmında (31. ila 34. Maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. Kısmında (35 ila 38. Maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir.
5434 sayılı yasanın 31. Maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32. Maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı yasa kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32’nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34. Maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir.

Eklemek gerekirse; 5434 Sayılı Yasanın geçici 205. Maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır.
5434 Sayılı Yasada düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35.maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36. maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.
506 sayılı yasanın ek 5.maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır.
506 sayılı yasanın Ek 39’uncu maddesinde de “Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6’ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun’un 60. ve Geçici 81’inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Konu, son olarak 5510 sayılı yasa ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır.
5510 Sayılı Yasanın “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. Maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın mülga 62. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “….çalıştığı işten ayrıldıktan sonra…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir.
2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir.
Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Yasa kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Yasanın 32. Vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesi, 506 sayılı yasanın Ek 39’uncu maddesi karşısında yerinde olacaktır. Ne var ki, 5434 sayılı yasada yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı yasanın 11. Kısmında 35 vd. Maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Yasanın 32.vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 Sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir.
Başka bir deyişle, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Yasanın 60. Ve geçici 81. Maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.