YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/10387
KARAR NO : 2023/12780
KARAR TARİHİ : 13.12.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/326 E., 2023/1449 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 13. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/203 E., 2021/335 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 09.04.2001-14.04.2018 tarihleri arasında davalı nezdinde … Yenimahalle Sebze Meyve Toptancı Hali 26 numarada hamal sıfatı ile 17 yıl kesintisiz ve sürekli olarak gece 01:00 öğlen 13:00 saatleri arasında çalıştığını, ücretinin ortalama günlük 150 TL olduğunu beyanla davacının 09.04.2001-14.04.2018 tarihleri arasında geçen hizmetinin ve prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının piyasa hamalı olduğunu, belli bir işyerine ya da iş sahibine bağlı olmadan kendi nam ve hesabına günlük yevmiye usulü çalıştığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili Kurumun davanın açılmasına sebebiyet vermediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;”…Dava dosyasındaki belgeler ve yukarıda ayrıntısı aktarılan tanık anlatımlarından, davacının ücretinin davalı tarafından ödenmediği, davacının kendi adına çalıştığının kabul edilmesi gerektiği ve taraflar arasında zaman ve bağımlılık unsurlarını içeren bir sözleşme bulunmadığı anlaşılmaktadır…

Dava dosyasındaki belgeler ve tanık anlatımlarının birlikte değerlendirilmesinden, davacının davalı tarafından hizmet akdi ile çalıştırılmadığı ve dava dilekçesinde belirtilen tarih aralığında davacının 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılmasına yasal olanak bulunmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile …tüm dosya kapsamından, davacının ihtilaflı dönemin bir kısmında 2926 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığının bulunduğu, bordro tanığı, davacı ve davalı yan tanık beyanları ile işçilik alacaklarına ilişkin yargılama sırasında beyanına başvurulan tanık anlatımlarından yapılan işin kapsam ve niteliği göz önünde bulundurulduğunda davacının hizmet akdi ile çalışmadığı kanaatine varılmakla mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine
karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun’un 77, 79 uncu, 5510 sayılı Kanun’un 80, 86 ncı maddeleri hükümleridir.

2.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 79 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 03.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

3.01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren, 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca; sigortalının aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinden birden fazlasına aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında sigortalılık yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacaktır.

5510 sayılı Kanun’un anılan 53 üncü maddesi, 6111 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değiştirilmiş; sigortalının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (a) ile (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışması halinde ise (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı düzenlemesi getirilmiş; ancak, değişikliğe ilişkin anılan 33 üncü madde de ayrıca söz konusu değişikliğin maddenin yürürlük tarihinden öncesi için uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 6111 sayılı Kanun’un yürürlüğe dair 215/b maddesiyle; “…33… maddesi yayımı takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanun 25.02.2011 tarihinde yayımlanmış olup; bu durumda anılan değişiklikler 01.03.2011 tarihinden itibaren uygulanabilecektir. Başka bir deyişle 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi ve bu maddede yapılan değişikliklerin ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanabilecekleri dikkate alınmalıdır.
5510 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için ise, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Şu durumda 506 sayılı (hizmet akdine dayalı olarak işveren/işverenler tarafından çalıştırılma) ve 1479 sayılı (hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma) Kanun’lar kapsamında veya 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri çerçevesinde birleşen (çakışan) zorunlu sigortalılık olgusuna ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınmalı, 01.10.2008 – 01.03.2011 dönemi yönünden 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi gereğince ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir.

3. Değerlendirme
1-Eldeki davada, mahkemece tanık anlatımları ile davacının ücretinin davalı tarafından ödenmediğinin anlaşılması, davacının kendi adına çalıştığının kabul edilmesi gerektiği ve taraflar arasında zaman ve bağımlılık unsurlarını içeren bir sözleşme bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

2- Öncelikle hizmet tespiti yönünden incelemeye konu somut olayda, hamallık işini ifa eden veya hal işçisi olan kişinin yaptığı işin niteliğine göre; işyerinde sürekli hamal çalıştırmak zorunda olup olunmadığı, kişinin bu kapsamda sürekli çalışan olup olmadığı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, varsa işyeri ile ilgili vergi yoklama tutanakları, belediye tarafından yapılan denetimlerde düzenlenen tutanak ve belgeler celbedilerek tutanak ve belgelerde ismi geçen ilgili olan tanıkla dinlenilmeli, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp araştırmanın genişletilerek toptancı halinde benzer işi yapan işveren ve çalışmaları bu işverenlerin kaydına geçmiş sigortalı kişilerin zabıta marifetiyle belirlenerek beyanlarına başvurularak, varsa tarafların tabi olduğu meslek kuruluşlarındaki kayıtları ile çalışma şekli ve koşulları hakkında bilgi almak suretiyle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının istemi konusunda hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar verilmelidir.

3- Yine dosyada mevcut hizmet cetvelinde davacının 01.11.2006-30.04.2017 arasında primi ödenmiş 4/b Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu, 01.05.2017-31.05.2018 tarihleri arasında ise prim ödemesi bulunmayan 4/b Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu anlaşılmakla, dosyada olamayan davacının şahsi sicil dosyasının celbedilerek Bağ-Kur sigortalılığının, hangi faaliyetinden dolayı olduğu, hangi tarihlerde Bağ-Kur kapsamında faaliyetlerde bulunduğu belirlenmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Yapılacak yargılama sonucunda toplanan deliller ile davacının hizmet talebinin kabulü halinde yukarıda tarihleri belirtilen Bağ-Kur sigortalılığının olması nedeniyle çakışan sigortalılık durumu ortaya çıktığından 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi kapsamlı şekilde değerlendirilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.12.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.