YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/7956
KARAR NO : 2023/8431
KARAR TARİHİ : 20.09.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/16 E., 2023/222 K.
KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde prime esas kazanç tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 17.07.1998 – 26.06.2012 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, yurt dışına davalı firmanın şoförü olarak, ayda 2-3 sefer yaparak çalıştığını, harcırah ödemeleri elden yapılırken, ayrıca banka hesabına da asgari ücretin bir miktar üzerinde ödemelerin yapıldığını, davalı işverenin sadece banka hesabına ödediği asgari ücret düzeyindeki ödemeleri baz alarak, sigorta primlerini ödediğini, sigorta priminin eksik ödendiğini iddia ederek, 17.07.1998-26.06.2012 tarihleri arasındaki sigorta primlerine esas teşkil eden kazançların tespitini istemiştir.

II. CEVAP
1.Davalı …. vekili cevap dilekçesinde; davacının, tüm yasal hakları bakımından müvekkil şirketi gayrikabili rücu ibra ettiğini, davacının taleplerinin hak düşürücü süreye tabi olduğunu, 25.08.2000 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığını bu döneme ve öncesine ilişkin tüm taleplerin hak düşürücü süreye tabi olduğunu, davacının, 29.01.1990 – 25.08.2000 ve 11.09.2000 – 17.09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, Yasaların amir hükümleri, yüksek mahkemelerin içtihatları ve hukukun evrensel ilkeleri tır şoförlerine ödenen paraların prime esas kabul edilemeyeceği yönünde olduğundan davacının açmış olduğu haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 17.03.2015 tarih, E.2013/1093, K.2015/153 sayılı kararıyla; “davacının 29/01/1990 tarihinde çalışmaya başladığı, 25/08/2000 tarihinde yaşlılık aylığı almak için ayrıldığı, 11/09/2000 tarihinde sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışmaya başladığı ve 17/09/2013 tarihinde işten ayrıldığı, uyuşmazlık konusunun prime esas kazanç tutarının tespiti hususunda olduğu, davacının emekliye ayrıldığı 11/09/2000 tarihi öncesi taleplerinin hak düşürücü süre içerisinde geçtiği, 11/09/2000-17/09/2013 tarihleri arası prime esas kazançlarının bilirkişi tarafından tespit edilmiş olduğu, dosyada bulunan ücret bordrolarında her ay değişen miktarlarda ”Yurt dışı harcırah ŞO” adı altında tahakkuk yapıldığı, ancak bu miktarın prim matrahına yansıtılmadığı, dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde belirtilen miktarların salt işverenin işi için harcanması gereken bir miktar olmadığı gibi davacının iaşesine veya yol masraflarının karşılanmasına yönelik yolluk veya harcırah mahiyetinde de olmadığı, her ay yapılan sefere bağlı olarak ücret mahiyetindeki ödeme niteliğinde olduğu, zira 2013 yılının ilk 6 ayında asgari ücret miktarının 978,60 TL, 2. yarısında da 1.021,50 TL olup, davacının bordrolarında ücret miktarı belirtilen asgari ücret olarak tahakkuk edilmiş, ayrıca harcırahlar ilave edilerek ücretle birlikte ödenmiş olduğu, bilirkişi tarafından Kuruma bildirilmeyen prime esas kazançların tespit edilmiş olduğu, anlaşılmış olmakla”
Davanın kısmen kabulü ile

Davacının davalı işveren yanında çalışmasına rağmen Kuruma bildirilmeyen prime esas kazançlarının özetle; 11.09.2000-17.09.2013 arası değişen gün sayısı kadar günlük değişen miktarlar üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 01.12.2015 tarihli ve E.2015/11489, K.2015/21082 sayılı kararında; “…uluslararası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanun’un 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde

anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.” gereğine işaret edilerek söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 14.12.2018 tarih, E.2016/389, K.2018/615 sayılı kararı ile açılan davanın kısmen kabulüne,

Davacının davalı işveren yanında çalışmaları sırasında Ağustos 2002-Eylül 2013 dönemleri arasında Kuruma bildirilmeyen prime esas eksik günlük kazancının; Ağustos 2002-Eylül 2013 arasında değişen oranlarda olduğunun tespitine karar verilmiştir.

C. Bozma Kararı
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 28.11.2019 tarih ve E.2019/1245, K.2019/9221 sayılı kararında; “…Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece verilen ilk karar, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde Dairemizin 01/12/2015 tarih ve 2015/11489, 2015/21082 E-K sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, Mahkeme tarafından bozmaya uyulmuştur. Ancak bozma gereği yerine getirilmemiştir. Bu nedenle bozma sonrası verilen karar, bozulan ilk karardaki gerekçelere dayandığından hatalıdır. Dairemiz bozma ilamında da belirtildiği üzere, uluslararası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.” gereğine işaret edilerek söz konusu karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine,

Davacının davalı iş yerinde; Ağustos 2002-Eylül 2013 tarihleri arasında değişen oranlarda günlük asgari ücret ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı kurum vekili; prime esas kazancının Kuruma bildirilenden daha yüksek olduğunun yazılı delillerle şüpheye mahal vermeyecek şekilde açık ve net olarak ispat edilemediğini, eksik araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı şirket vekili; davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, harcırah ödemesinin prime esas kazanç olmadığının dikkate alınmadığını, Yargıtay yerleşik içtihatları ile de davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dukuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesi,

3. Değerlendirme
1.Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun’un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun’un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 200 üncü ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

2.Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3.5510 sayılı Kanun’un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde prime esas kazanca dahil edilecek kazançların neler olduğu düzenlenmiş, (b) bendinde ise sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiştir. Buna göre, maddenin 2 nci bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3 üncü maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5 inci maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

4.Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103 üncü maddesinde, değinilen 77 inci ve 80 inci maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3 üncü maddesinde,
“2.3.1 – Ayni yardımlar;
2.3.3 – Görev yollukları;
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar”

başlıklı 7 nci maddesinde,
“7.8 – Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar
7.8.1- Ayni Yardımlar
7.8.3- Görev Yollukları
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.

5.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir.

Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 …, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

6-Eldeki davada ise, Mahkemece verilen iki karar, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde araştırma yapılması gereği belirtilerek Dairemizin 01.12.2015 tarihli, ve 28.11.2019 tarihli ilamlarıyla bozulmasına karar verilmiş, Mahkeme tarafından bozmaya uyulmuştur. Ancak bozmaların gereği yerine getirilmemiştir. Dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelenmesinde “firma defter ve muhasebe kayıtlarına ve Şoför Harcama Raporu veya Masraf Bordro dökümlerine bakılmaksızın bire bir olarak harcama/gider ayrımı yapılamayacağı, öte yandan defter ve kayıtların incelenmesinde dahi şoför bazlı kayıt tutulmamış yani toplu kayıt düzenlenmiş ise şoföre düşen yalnızca araca bağlı zorunlu giderlerin birebir tespitinin mümkün olamayacağı hususunu belirtmekle beraber…” şeklinde raporda tespit ve değerlendirme yapılmış olmasına rağmen eksik inceleme yapılarak hüküm tesisi bozma nedenidir.

7.Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında irdeleme yapılarak, davacıya söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, davalı şirket defter ve belgeleri üzerinde gerektiğinde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

20.09.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.