YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/10333
KARAR NO : 2014/5005
KARAR TARİHİ : 14.03.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/04/2012
NUMARASI : 2011/420-2012/231

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10.04.2012 tarih ve 2011/420-2012/231 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 14.03.2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. D.. S.. ile davalılar vekili Av. U.. K.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalı J.. A..’nin 1997 yılında kurulduğunu, tek imza yetkilisinin diğer davalı M.. A.. olduğunu, Jetpa grubunun Almanya’da dava dışı şirketler kurduğunu ve bu şirketler aracılığıyla toplanan paraların Türkiye’deki davalı şirkete ve M.. A..’ün şahsi hesaplarına aktarıldığını, müvekkilinin, davalı şirketin Almanya’da kurduğu Jetpa International Marketing and Trading GmbH (Jetpa GmbH) şirketine, Türkiye’de konut sahibi olmak üzere para yatırdığını, ancak, konut satışının gerçekleşmediğini, kendilerinin dolandırıldığını iddia ederek; tüm yazılı ve sözlü taleplerine rağmen geri alamadıkları ileri sürerek, 38.798 DM (19.837,10 Euro) karşılığı 35.514,36 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve dosya kapsamına göre, davacının kesin süre içinde gider avansını yatırmadığı, HMK’nın 114/g maddesi uyarınca bu durumun dava şartı olduğu gerekçesiyle, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tesbiti ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkin olup mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesine göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” Anılan Kanun’un 114. maddesinin “g” bendinde, gider
avansının dava şartlarından olduğu belirtilmiştir. Dava şartlarının incelenmesini düzenleyen 115. maddesinde “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” denilmiştir. Kanun’un 448. maddesinde ise, kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesi gereğince hazırlanan gider avansı tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30 Eylül 2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete’de yayınlamıştır. 01 Ekim 2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren tarifenin 3. maddesinde, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş; 4. maddesinde, taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde de, tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği belirtilmiştir.
Kanun’un 120/2 ve 448. maddeleri ile tarifenin 6. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğünden önce açılan davalarda da, gerektiğinde, dava şartı olan gider avansının ödenmesinin istenilebileceği, gider avansının kesin sürede ödenmemesi durumunda ise, Kanun’un 115. maddesi gereğince, davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedileceği anlaşılmaktadır.
Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesinde ise “(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır…” düzenlenmesi bulunmaktadır. Bu durumda, HMK’nın 120. maddesi ile 324. maddesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45. maddesinde, “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. (2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. (4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin
giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (5) Delil avansının ödenmesine, hâkim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aşaması veya tahkikatın başında karar verilir.” düzenlemesi mevcuttur. Anılan maddede gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, bu maddenin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir. (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 )
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Dava, 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce açılmış, gider avansının yatırılmasına ilişkin ara kararının verildiği tarih itibariyle dilekçeler aşaması tamamlanmış, bilirkişi incelemesine karar verilmiş olup bu haliyle yargılama tahkikat aşamasında bulunmaktadır. O halde, 1086 sayılı Kanun döneminde açılan ve tahkikat aşamasında bulunan işbu davada, HMK’nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceğinin kabulü gerekir, bilirkişi incelemesi için istenilen masrafın, dava şartı olan gider avansı olarak değerlendirilmesi suretiyle hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 14.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.