YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2019/3735
KARAR NO : 2020/4804
KARAR TARİHİ : 05.11.2020
MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında görülen davada Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17.07.2018 tarih ve 2016/827 E. – 2018/502 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine-esastan kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce verilen 04.07.2019 tarih ve 2018/1802 E. – 2019/1440 K. sayılı kararının Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekili tarafından duruşmalı, davacı vekili tarafından duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 03.11.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı asil … ile davalılar vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı …’ın ESB iklimlendirme ve Lara İklimlendirme şirketlerinin 04.03.2016 tarihli protokolle ortakları olduğunu, müvekkilinin yetkilisi olduğu Lara şirketindeki davalı …’ın hissesinin, davalı …’ın yetkilisi olduğu ESB şirketindeki müvekkili hissesinin karşılıklı devri suretiyle aradaki ortaklığın tasfiyesinin kararlaştırıldığını, protokolün 4.I. maddesi gereğince davalı … şirketinin Yapımak şirketinden alacağı ile ilgili girişilen takipler sebebi ile tahsil edilecek paranın yarı yarıya paylaşılacağının kararlaştırıldığını, ilgili icra dosyalarından toplam 194.271,02 TL tahsilat yapıldığı halde bunun yarısının aradaki protokol gereğince müvekkiline ödenmesi gerekirken ödenmediğini, bunun için girişilen takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, davacının dayanağı olan protokolün davalılardan ESB şirketi tarafından imzalanmadığını, dolayısıyla bu şirketi bağlamayacağını, davalı … yönünden de geçerli şekil şartını taşımadığını, bu yüzden …’ı da bağlamayacağını, tarafların noter aracılığı ile hisse devrini gerçekleştirdiklerini, dayanak 04.03.2016 tarihli protokolde takip dosya numaralarının yazılı olmadığını, kaldı ki bu iki takip dosyasından birinin protokol tarihinden önce infaz edildiğini, bu takip dosyalarının alacaklısının ESB şirketi olduğunu, o yüzden de davalı … şirketini bağlamayacağını, tahsilatın yapıldığı bildirilen 2012/16291 karar ve 2012/17845 esas sayılı takip dosyalarında protokolün yapılmasından sonra herhangi bir tahsilat da gerçekleştirilmediğini, kaldı ki davacı …’in müvekkili takip borçlusu ESB şirketine kesilen vergi cezasından dolayı 11.729,21 TL borçlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı şirket vekilinin protokolden sonra davalı şirket hesabına 180.701,00 TL ödeme yapmış olması karşısında tahsil ettiği net 187.989,58 TL’den 7.288,58 TL’sini vekalet ücreti olarak mahsup ettiği, bu paranın davalı şirketin uhdesine geçmemiş olduğu, hükme esas alınan hesap bilirkişisinin raporunda belirttiği 180.701,00 TL’nin yarısı olan 90.350,50 TL yönünden davanın kabulü gerektiği, ayrıca davalı şirket avukatının ödeme tarihinin 27.04.2016 davacının davalıdan tahsil için başlattığı takibin tarihinin 07.10.2016 olması ve davacının 01.05.2016 tarihinden itibaren faiz talep etmesi karşısında yıllık %10,5 den hesap edilecek işlemiş avans faizinin 4.602,73 TL olduğu, takipte talep edilen işlemiş faiz miktarının ise bu miktardan daha az olduğu gerekçesiyle davanın … yönünden kısmen kabulüne; protokolün şirketler arasında yapılmış bir protokol olmadığı, davalı HSB şirketinin tahsil edeceği paradan sözleşme tarafı olarak imza atan …’ın sorumlu olacağı, ayrıca protokolde tahsil edilecek paranın davacının yetkilisi olduğu Lara şirketine ödeneceğine ilişkin bir kayıt da bulunmadığı gerekçesiyle, davalı … şirketi yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasındaki protokol davacı şirket hisselerinin devri şirketin alacak ve borçların paylaştırılması için yapıldığından, şirketin davanın tarafı olduğu, taraflar arasındaki protokolün konusu tarafların ortak oldukları ESB … Ltd. Şti. ve Lara … Ltd. Şti.’nin tasfiyesine yönelik olduğundan İlk Derece Mahkemesinin ESB … Ltd. Şti.’ne husumet yöneltilemeyeceği yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı, davalı şirket vekilinin protokolden sonra davalı şirket hesabına 180.701,00 TL ödeme yapmış olması da dikkate alındığında protokolün 4/1. maddesi gereğince şirket hesabına giren paradan davalı şirketin de sorumlu olduğu, mahkemece davalı … … Ltd. Şti. yönünden de itirazın iptali hükmü kurulması gerekirken husumetten red kararı verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile Antalya 15. İcra Müdürlüğü’nün 2016/10444 esas sayılı takip dosyasında borçlu davalıların itirazının kısmen iptaline, takibin 90.350,50 TL asıl alacak, 4.442,95 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 94.793,45 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişken oranlarda avans faizi yürütülmesine, davacının fazlaya ilişkin talebin reddine; davalılar vekilinin istinaf başvurusunun ise esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
(1) İlk derece mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına ve davalıların aşamalardaki tüm beyanlarında alacağın mesnedi olan iki icra dosyası dışında avukat …’ın takip ettiği ve protokole konu olan dava dosyası yönünden hiç bir açıklamada bulunmamasına göre davalılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik (2) nolu bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
(2) Dava, prtotokolden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
04.03.2016 tarihli Ortaklık Tasfiye Protokolü’nün 4.1 maddesi Yapımak Ankara Seğmenler vergi dairesi, 9370154596 vergi numaralı firmasının Avukat …’da devam eden … dosya numaralı davadan alınacak paradan tüm masraf ve vergi giderleri düşüldükten sonra kalan kısım yarı yarıya paylaşılacaktır” (… alınamadığı belgelenir ise hiçbir hak talep etmeyecektir mahkeme kayıtları delil kabul edilecektir.) şeklindedir. Maddede yer alan “tüm masraf” ifadesinin, davalı şirket tarafından dava dışı Yapımak Şirketi aleyhine başlatılan icra takiplerindeki vekil Av. … ile davalı şirket arasında kararlaştırılan akdi vekalet ücretini de kapsayacağı tartışmasızdır.
Davalı şirket tarafından dava dışı Yapımak Şirketi aleyhine Ankara 15. İcra Dairesinin 2012/16291 E ve 2012/17845 E. sayılı takip dosyaları ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatılmış, takip dayanağı olarak 29.02.2012 günlü 75.000 TL’lik ve 31.03.2012 günlü 82.000 TL’lik çekler gösterilmiştir. Davalılar tarafından sunulan dört adet serbest meslek makbuzundan ikisi esas numaraları belirtilen bu icra takip dosyaları için olup, diğer ikisi Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/173 E., 2014/37 K. ve 2012/182 E. ve 2013/473 K. sayılı dava dosyalarında kararlaştırılan vekalet ücretlerine ilişkindir. Bu durumda söz konusu makbuzlarda yer alan tutarların hesaplamaya dahil edilmesi doğru olmadığı gibi, diğer iki makbuzda yer alan akdi vekalet ücreti yönünden ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/2 ve 173/1. maddeleri gereğince bir değerlendirme yapılmaksızın doğrudan hesaplamaya dahil edilmesi yerinde görülmemiş, hükmün temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.
(3) Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulü ile HMK’nın 353/l-b-2 maddesi gereğince Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 17.07.2018 tarih ve 2016/827 Esas, 2018/502 Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek esas hakkında yeniden hüküm kurulmuş olmasına rağmen, icra inkar tazminatı talebi konusunda olumlu olumsuz herhangi bir karar verilmemeside yerinde olmamış, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine. (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, takdir olunan 2.540, 00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 05.11.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, protokolden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 04.03.2016 tarihli Ortaklık Tasfiye Protokolü’nün taraflar ve tarafların temsilcisi olduğu şirketleri bağladığı hususunda saygıdeğer çoğunlukla herhangi bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır.
04.03.2016 tarihli Ortaklık Tasfiye Protokolü’nün 4.1 maddesi “Yapımak Ankara Seğmenler vergi dairesi, 9370154596 vergi numaralı firmasının Avukat …’da devam eden … dosya numaralı davadan alınacak paradan tüm masraf ve vergi giderleri düşüldükten sonraki kısım yarı yarıya paylaşılacaktır. (… alınamadığı belgelenir ise hiçbir hak talep etmeyecektir mahkeme kayıtları delil kabul edilecektir.) şeklindedir. Görüldüğü gibi, her iki davalının davacıya ödemekle sorumlu olduğu miktar, mahkemesi ve esas numarası belli olmayan bir davadan alınacak para olarak gösterilmiştir. Protokolde “…” şeklinde boş bırakılan dosya bilgisinin tayin edilebilir olması halinde protokolün bu maddesi de geçerli olacaktır. Ancak davacının bu madde ile ilgili olarak alacaklı olduğunu bildirdiği iki takip dosyasının da ilamlı takip olmadığı, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip olduğu anlaşılmaktadır. Bu dosyaların protokolün anılan maddesi kapsamında davacıya alacak bahşetmesi söz konusu olamaz. Bu durum bir itiraz sebebi olup, davalı yanıt dilekçesinde açıkça dayanmasa bile dava malzemesinden durumu anlayan hakimin bu itiraz sebebini resen dikkate alarak karar vermesi gerekir.
Bu durumda ilk derece mahkmesince davacının hak iddia etttiği takip dosyalarının protokol kapsamında kalmadığı hususuna dikkat edilerek, davanın esastan reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından da bu temel nokta gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesini de doğru bulmuyor, kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiğini düşünüyoruz. Bu sebeple saygıdeğer çoğunluğun kararı bozma gerekçesine katılmıyoruz.