YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/20796
KARAR NO : 2012/26880
KARAR TARİHİ : 12.12.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Büyük ve küçük baş hayvan hakkında hırsızlık, birden fazla kişi tarafından birlikte ve silahla tehdit
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanıklar hakkında tehdit suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanık …’in, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemiş ise de; anılan madde hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı bulunduğundan; birlikte hareket eden sanıkların, aynı anda birden fazla mağdurun üzerlerine yürüyerek “Sizi öldürürüz.” ve benzeri sözler sarf etmek suretiyle mağdurları tehdit etmeleri şeklinde beliren eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 106/2-c ve 43/2. maddelerine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2008/6-47 esas, 2008/43 sayılı kararı ışığında, sanıklar … ve …’in yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan yararlandırılmalarının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı gözetilerek, 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesinin sanıklar … ve … haklarında uygulanamayacağı anlaşılmakla yapılan incelemede:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre …, … ve … müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
II-Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Tanık…’nın 25.11.2005 tarihli kolluk anlatımı, aynı tarihli suç yeri araştırma ve inceleme raporu ile 06.11.2006 tarihli bilirkişi raporuna göre, hırsızlık eylemini geceleyin evin müştemilatı niteliğinde bulunan ahırdan gerçekleştiren sanıkların 5237 sayılı TCK’nın 37/1, 142/1-b, 143, 53, 63. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
2-Karar gerekçesinde, mağdur …’in, sanıkların eylemlerinin kendisinde yarattığı korkunun etkisi ile bir kısım beyanlarda bulunduğu yönündeki değerlendirme de göz önüne alınarak, 18.01.2006 tarihli oturumda zararının karşılanmadığını beyan eden, buna karşın yine 18.01.2006 havale tarihli dilekçesinde zararının tümüyle karşılandığını belirten mağdurun bu konuda ayrıntılı beyanı alınıp sanıkların hırsızlık eylemi dolayısıyla uğradığı zararın karşılanıp karşılanmadığı duraksamaya yer bırakmayacak açıklıkta belirlendikten sonra, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,
3-Hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanıkların 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen haklardan yoksun kılınmalarına karar verilmemesi,
4-İddianamede müsaderesi talep edilen adli emanetin 2005/150 sırasına kayıtlı bıçaklar, yine adli emanetin aynı sırasına kayıtlı ve dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi talep edilen CD ve fotoğraflar ile adli emanetin 2005/165 sırasına kayıtlı ve mağdura iadesi talep edilen kilit hakkında herhangi bir karar verilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, … ve … müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesinin saklı tutulmasına, 12.12.2012 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

TCK’nın 142. Maddesinin 2. Fıkranın (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren daha özel ve nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır.
765 sayılı eski TCK’nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında işlenen hırsızlık suçunu düzenlerken aynı TCK’nın 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı yeni TCK’nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden, tüm büyük ve küçükbaş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden ya da bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde genel kurulda ki görüşme tutanakları)
Yeni TCK da önceki tanımlarda yer verilen “Mandıra, ağıl ve konutun eklentisi” gibi kavramlardan vazgeçilmiş; uygulamada kolaylık sağlanması amacıyla bu üç yapıyı (bina) kapsayacak şekilde “Barınak” kavramına yer verilmiştir.
Türk Dil Kurumu sözlüğü ve benzer sözlüklerde Barınak; “barınılacak, sığınılacak, içinde yaşanacak yer ” olarak tanımlanmıştır. Barınak kimi zaman yaşanılacak büyük bir konut olabileceği gibi kimi zamanda sığınacak küçük bir kulübe de olabilir. Aynı şekilde hayvan barınağı da; etrafı basit bir tel örgü ile çevrili korunak olabileceği gibi konutun altında ki ya da eklentisinde ki ahır veya etrafı çit ya da duvarla çevrili bir ağılda pekâlâ olabilir. Dolayısıyla barınak kavramını sadece “konutun eklentisi” anlayışı ile sınırlı tutmak ve bu şekilde dar yorumlamak maddenin düzenleniş amacına uygun düşmeyecektir.
Somut olayda ya da benzer hırsızlıklarda tek bir fiille aynı maddenin birden fazla fıkra ve bendinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Bir fiille hem TCK’nın 142/1. fıkrasının hem de 142/2. fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;
Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında ya da bayılmış halde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden ya da evinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;
Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK’nın 142/2-b bendi;
Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan ya da eklentisinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-c bendi;
Bina içerisinde bulunan çelik kasadan anahtar uydurmak suretiyle para yada ziynet eşyasının çalınması eylemi TCK’nın 142/2-d bendi;
Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eylemi TCK’nın 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.
Örnek uygulamalar çoğaltılabilir. Görülüyor ki bu açıklamalara göre tek bir fiille bina ya da eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK’nın 142/1-b maddesinde ki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hal olan TCK’nın 142/2. fıkrasında ki diğer a, b, c, d, e ve f bendinde ki suçların da oluşması halinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta; koşulları var ise ayrıca TCK’nın 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın “g” bendi yerine 142/1-b bendi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerde ki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.
Özetle “büyük ve küçük baş hayvanlar hakkında hırsızlık” suçu olarak tanımlanan TCK’nın 142/2-g maddesine göre binanın eklentisi olarak kabul edilen ahırdan yada bahçeden büyükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerde ki fiillerden suçun işleniş biçimi itibariyle hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemece hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-g maddesi uyarınca kurulan hükmün usul ve yasaya uygun olduğundan bu yönden hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne kısmen katılmıyorum.