YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/875
KARAR NO : 2012/3571
KARAR TARİHİ : 20.02.2012
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanıklar … ve … hakkında 5237 sayılı TCK.nın 58.maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanıklar hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan zamanaşımı içinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre sanıklar …, …, … ve … müdafilerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 20.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY : Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak; “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” uyarınca bu kuralın, bileşik suç ( TCK m. 42 ), zincirleme suç ( TCK m. 43/1 ) ve fikri
içtima ( Fikri içtima; aynı -TCK m. 43/2- neviden fikri içtima ve farklı -TCK m. 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır. )dan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
TCK’nun 43/1. maddesine göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK’nun 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” denilmesine karşılık, 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” denilmek suretiyle; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, hareketin tekliği ile fiilin tekliği kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.
Bu düşünceden hareketle, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.2007 gün ve 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı içtihadında, “fiilin tekliği” konusunda geniş yorum benimsenmek suretiyle, “yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı”nın kabul edildiğini görmekteyiz.
Dairemizin, 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; “üç ayrı vakitte(… aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı” kabul edilmiştir.
Aynı neviden fikri içtima konusuna gelince;
TCK’nun 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.
TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yani, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.
“ … failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.
Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Bütün bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle T.C.K.’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.” ( Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Eğitim Seminerleri, Sorular – Cevaplar )
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, tek bir fiil olarak kabul edilen hâllerde de, mağdurların müşterek zilyedliği söz konusu ise; yine tek bir suç söz konusudur. Yâni, bu durumda TCK’nun 43/2 maddesi hükmü de uygulanamaz.
Somut olayımızda; ev sahibi ve yatılı misafiri olan iki ayrı mağdura ait eşyanın bir konutun balkonundan çalındığında kuşku yoktur. Ancak; faillerin fiillerinin bir bütün olarak tek bir fiil olduğu ve bir konutta bulunan iki mağdurun müşterek zilyed konumunda oldukları dikkate alınarak tek bir hırsızlık suçunun varlığını ve tek bir hırsızlık suçundan ceza verilmesi gerektiğini, kabul etmek gerekir.
Mağdur sayısının çokluğu, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, ancak; TCK’nun 61. maddesi uyarınca, temel cezanın belirlenmesinde, dikkate alınabilir.
Müşterek zilyedlik kabul edilmese bile; Yargıtay’ın bir konuttan aynı anda yapılan hırsızlığı, suç konusu eşyaların kime ya da kimlere ait olduğunu önemsemeksizin, tek bir hırsızlık suçu sayan yerleşik uygulamalarının bulunduğu da bilinmektedir.
Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.