YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/9298
KARAR NO : 2011/3106
KARAR TARİHİ : 20.10.2011

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıkların katılan kurumun yere gömülü telefon tellerini kazarak çıkarıp kesmek suretiyle hırsızlık suçunu işlemeye çalışmaları şeklinde oluşan eylemde, 5237 sayılı TCK’nın 152/1-a maddesine uyan nitelikli mala zarar vermek suçunun oluştuğunun anlaşılması karşısında, bu suçtan zamanaşımı içerisinde işlem yapılması olanaklı kabul edilmiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Hükümden önce 15.07.2005 tarihinde 25876 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun Geçici 1. maddesindeki “Çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemeleri bulunmayan yerlerde, bu mahkemeler kurulup göreve başlayıncaya kadar çocuklar tarafından işlenen suçlara ait soruşturma ve kovuşturmalar Cumhuriyet Başsavcılığı ve görevli mahkemelerce bu kanun hükümlerine göre yapılır,” düzenlemesi ile aynı Kanunun 25. maddesindeki “Çocuk mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet Savcısı bulunmaz” emredici hükümlerine aykırı olarak bir kısım oturumlara Cumhuriyet Savcısı’nın katılması,
2-18 yaşından küçük sanıkların savunmalarının 16.05.2007 tarihli açık olarak yapılan duruşmada alınması, bir kısım duruşmaların açık olarak yapılmasına karar verildikten sonra 31.10.2008 tarihli duruşmanın kapalı yapılmasına karar verildiği, hükmün kurulduğu 12.02.2008 tarihli celsenin başlığına kapalı yapıldığı yazılıp, içeriğinde ise açık yargılamaya son verildiği belirtilerek kararın da açık olarak okunması suretiyle çelişkiye düşülerek CMK’nın 185. maddesine aykırı davranılması,
3-Sanıklar hakkında teşebbüs hükümleri uygulanırken uygulama maddesinin karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4-Sanıklar hakkında 5395 sayılı ÇÇK’nın 35. maddesine göre sosyal inceleme raporu aldırılmaması ve aldırılmama nedeninin tartışılmaması,
5-5237 sayılı TCK’nın malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi
öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeden, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanıklar … ve … haklarında hırsızlık suçundan verilen 5 ay hapis ile sanık … hakkında aynı suçtan verilen 6 ay 20 gün hapis cezalarının 5237 sayılı TCK’nın 50/1. maddesi uyarınca katılan kurumun zararının giderilmesi tedbirine dönüştürülmesinin kanuna aykırı olması, kabule göre de; katılan kurumun zararının ne olduğunun karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan infazda duraksamaya neden olacak şekilde tebdire hükmedilmesi,
6-5237 sayılı Kanun’un 50/3. maddesindeki “…fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış … bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106/4. maddesindeki “Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, bu ceza hapse çevrilemez. Bu takdirde on birinci fıkra hükmü uygulanır” biçimindeki emredici düzenlemeler ve 5237 sayılı Kanun’un 50/6-7 madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, katılan kurumun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesinin, adli para cezasından farklı olmasına karşın getirdiği ekonomik yük dikkate alındığında her iki seçenek yaptırımında aynı sonucu içermesi ve bir taraftan çocuklar hakkında hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde bunun hapis cezasına dönüştürülemeyeceği yasal olarak güvence altına alınırken, diğer taraftan zararın giderilmemesi halinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın aynen infazına olanak tanınmasının ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olması karşısında; doğum tarihleri kayden 01.10.1992, 22.06.1992 ve 10.10.1991 olan, suçun işlendiği 04.02.2007 tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan sanıklar hakkında hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezasının, 5237 sayılı Kanun’un 50/1. maddesinde belirtilen “Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, … göre; … çevrilebilir” hükmüne aykırı şekilde ve daha baştan ne olacağı belli olacak biçimde kanunun belli durumda olanlar için hakime uygulama zorunluluğu getirdiği tedbirlerden faydalanılmaması sonucunu doğuracak biçimde, katılan kurumun zararının aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi seçenek yaptırımına bağlanarak, yaşları nedeniyle henüz ekonomik özgürlüğü bulunmayan sanıklar hakkındaki kısa süreli hapis cezasının, ekonomik yükümlülüklere bağlı olacak şekilde tebdire dönüştürülmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 20.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.