YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/10862
KARAR NO : 2012/12448
KARAR TARİHİ : 15.05.2012
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat … geldi, davacı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı ile kardeş olduklarını, davalının sahibi olduğu … San. Tic. Ltd. Şti adına alınacak taahhütlerden dolayı elde edilecek kazancın paylaşılması hususunda davalı ile 22.2.2003 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, adi ortaklığa 110.000 dolar sermaye olarak verdiğini, ortaklık kapsamında 5 adet inşaatın yapımımın üstlenildiğini, işlerin tamamının bitirilerek hak edişlerin dava dışı şirket adına davalı tarafından tahsil edildiğini, davalının adi ortaklığın hesaplarını usulüne uygun olarak tutmadığını, kendisinin %40, davalının %60 hisseye sahip olduğunu ileri sürerek adi ortaklığa verdiği sermaye, adi ortaklığın kazancından hissesine düşen miktar ile ortaklık döneminde alınan hüküm demirbaş, alet, edevat ve gerekli tüm donanımlardan hissesine isabet edecek miktar için fazlasını saklı tutarak 100.000 TL.nın tahsilini istemiş, yargılama aşamasında kar payına ilişkin talebinden feragat etmiş, 16.7.2010 tarihli dilekçe ile talebini ıslah ederek ortaklığa verdiği 110.000 doların TL karşılığı 169.510.00 TL ile demirbaşlardan hissesine düşen 25.800 TL olmak üzere toplam 195.310.00 TL.na yükseltmiştir.
Davalı, yüklenilen işlerden zarar edildiğini, zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, adi ortaklığın devam etmesi nedeniyle zamanaşımı süresinin dolmadığı, davacının ortaklığa 110.000 dolar verdiğinin sabit olduğu, davalının kendi yönetimindeki şirket muhasebe kayıtlarını sağlıklı tutmadığı ve davalının adi ortaklığa konu işlerden zarar ettiğini kanıtlayamadığı, bu nedenle 110.000 doları ve ortaklık adına alınan demirbaşlar ve iki adet otomobilin davacı hissesine isabet eden miktarı ödemekle yükümlü olduğ gerekçesiyle 110.000 doların karşılığı ile demirbaş bedeli olarak 156.535.00 TL.nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında 22.2.2003 tarihli sözleşme ile adi ortaklık tesis edildiği, davacının bu ilişki kapsamında adi ortaklığa 110.000 dolar verdiği, hakedişlerden önce ortaklığın piyasa ödemeleri yapıldıktan sonra bu miktarın davacıya iade edileceği, alınan 5 işin bütün C/H.lerin ayrı ayrı tutulacağı, ortaklık döneminde alınan hüküm demirbaş vs.alet edevatın ortaklık bitiminde hisseler oranında bölüşüleceği, ortaklıkta davacının %40, davalının %60 hisseye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Davacı eldeki davada adi ortaklığın gelirinden hissesine düşen pay ile ortaklık döneminde alınan demirbaşlardan hissesine düşen pay ve ortaklığa koyduğu 110.000 dolar sermayenin TL karşılığının tahsilini istemekte olup, davalı ise ortaklık konusu işlerden zarar edilmesinden dolayı davacının talepte bulunamayacağını savunmaktadır. Davacı yargılama aşamasında ise gelirden hissesine düşecek kısımdan feragat etmiş bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece dava dışı … Ltd. Şti.nin ticari defter ve kayıtları ile ortaklık konusu işlerden dolayı alınan hakediş miktarları incelenmiş, davaya konu işlerden dolayı ortaklığın kar-zarar edip etmediğinin belirlenememesi, davalının muhasebe kayıtlarını tutmakla yükümlü olması ve zarar ettiğinin davalıca ispatlanamaması nedeniyle davalının 110.000 dolar karşılığı TL ile demirbaşların davacıya isabet edecek bölümünden sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi kurulup, ortaklık konusu işte gerçekleştirildiğine göre tasfiyeninde bizzat mahkemece yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin BK. 539 ve devamı maddelerine göre yapılması gerekir. Dava konusu olayda, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunup, kısmende olsa tasfiye ile ilgili hükümlerde içerdiğinden tasfiyenin bu hükümler ve gerektiğinde BK. 539 ve devamı maddeleri uyarınca yapılması gerekir. Sözleşme ve BK. 539.madde uyarınca tasfiyede önce şirketin borçlarının ödenmesi, ortakların herbirinin şirkete verdiği avanslar ile şirket için yapılan masrafların ve sermayelerin iade olunması, şirketin mevcudu, borçları ve avans ve masraflarının tediye olunmasından sonra sermayelerin iadesine kafi gelmemesi halinde de zararın ortaklar arasında taksim olunması zorunludur. Bir başka anlatımla ortakların verdikleri sermayeleri geri alabilmeleri için öncelikle şirketin zarar etmemiş olması gerekir. Adi ortaklığın zarar etmesi halinde ise ortağın verdiği sermayeyi ve demirbaşlardan hissesine isabet edecek miktarı isteyebilmesi olanaksızdır. Bu bağlamda öncelikle adi ortaklığın kazanç elde edip etmediğinin saptanması gerekir. Dava konusu olayda bilirkişiler dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarını ve alınan hakedişleri inceleyerek dava konusu adi ortaklığın kar veya zarar edip etmediğinin belirlenemediğini bildirmişlerdir. Oysa ki, böyle bir belirleme adi ortaklık ilişkisinin özüne aykırıdır. Bu itibarla öncelikle yönetici ortak konumunda olan davalıdan ortaklığın konusu işlere ait hesap istenmeli, verilen hesap üzerinde tarafların mutabakata vardıkları hususlar belirlenmeli, yapılan işlerin maliyetleri konusunda taraflar arasında mutabakat sağlanmaması halinde ise mahallinde (adi ortaklığın yapımını taahhüt ettiği işler) konusunda uzman bilirkişiler vasıtasıyla keşif yapılarak, … Ltd. Şti.nin taahhüdünde olan ve adi ortaklığın konusunu teşkil eden işlerin yapıldıkları tarih itibariyle gerçek maliyetleri belirlenmeli, taahhüt edilen işlerden dolayı idareden alınan tüm hakedişlere ilişkin bilgi ve belgelerde temin edilerek ve ortaklık döneminde alınan demirbaş, alet ve edevatlardan ortaklığın aktifinde kabul edilmek suretiyle adi ortaklığın kar veya zarar edip etmediği belirlenmeli ve davacının ödediği sermaye ile ortaklık döneminde alınan demirbaşlardan hissesine düşecek bedeli talep edip edemeyeceği hususunda bilirkişilerden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece değinilen bu yönler ile tasfiyenin bizzat mahkeme tarafından yapılması gerektiğine dair yasa hükmü gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 2.325.00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 15.5.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.