YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/13293
KARAR NO : 2012/36930
KARAR TARİHİ : 14.05.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Kredi kartının kötüye kullanılması kabulü ile mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın olay tarihinde ATM’den para çekmek isteyen müştekinin, kart ve şifreyi vererek kendisinden yardım istemesi üzerine, kartla işlem yapıp, hesaptan 710.00 TL çektikten sonra, para yokmuş diyerek kartı müştekiye vermesi suretiyle gerçekleştiği iddia olunan eyleminin TCK’nun 158/1-f maddesinde öngörülen banka ve kredi kurumlarını araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri taktir ve değerlendirmenin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321-326 maddeleri uyarınca ceza süresi itibariyle kazanılmış hak saklı kalmak üzere BOZULMASINA, 14/05/2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sanığın olay tarihinde Vakıfbank ATM’sinden para çekmek isteyen şikayetçi …’in kart ve şifresini sanığa vererek yardım istemesi üzerine, bankamatik kartıyla işlem yapıp şikayetçinin hesabından 710 TL çekerek “hesapta para yokmuş” diyerekten bankamatik kartını iade etmesi üzerine; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 157/1,53 maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış olup; mahkemece sanığın eyleminin “Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” suçunu oluşturduğu kabulü ile 5237 sayılı TCK’nun 245/1, 62/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca mahkumiyeti karar verilmiş olduğu dairemizce incelenmesi neticesinde ise; çoğunluk görüşü olarak “Sanığa isnat olunan eylemin 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f maddesinde düzenlenen “banka ve kredi kurumlarını araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık” suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri takdir ve değerlendirme görevinin üst dereceli “Ağır Ceza Mahkemesine” ait olduğundan bahisle hükmün BOZULMASINA karar verilmiş ise de, kanaatimizce Mahkemenin sanığa isnat olunan ve yukarıda açıklanan eylemine yönelik “Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 245/1, 52/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.
Şöyle ki; Banka ve kredi kartlarının kullanılması suretiyle işlenen suçlar 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde metnindeki “her ne surette olursa olsun ele geçirme” iki şekilde olabilir. Birincisi, hamiline teslim edilmesi gereken kartın ilgililerce hamiline teslim edilmeyerek kendi uhdelerinde tutup kullanmaları, diğeri ise; kart sahibi tarafından rızası ile muhafaza etmek veya belli miktarda kullanmak üzere başka bir şahsa teslim etmeleri üzerine o kişilerce rıza dışı kullanma şeklindedir. Bu şekilde suça konu banka veya kredi kartını kart sahibinin rızası ile hukuka uygun bir şekilde elinde bulunduran kişi veya kişiler tarafından kartın veriliş amacı dışında kartın kendisi veya başkası yararına kullanılması, izin verilen miktardan daha fazla kullanılması veya kart sahibi adına ATM’den para çekme işlemini yapmasına rağmen bir bahane ile çekilen paranın verilmemesi durumlarında bu maddede düzenlenen suç tipinin oluştuğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne göre suça konu eylemin 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f maddesinde düzenlenen suçu oluşturma ihtimaline binaen yargılamanın üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesinde yapılması gerektiği düşüncesine katılmamaktayım.
Suça konu olayda müşteki bankamatik kartını kendi rızası ile maaş hesabından para çekmek üzere sanığa vermiştir. Kartın ele geçirilmesinde sanık tarafından şikayetçinin iradesinin sakatlanmasına yönelik herhangi bir hileli davranış söz konusu değildir. Başlangıçta sanığın kastı belli değildir. Bu gibi durumlarda “Belirli olmayan kasıt netice ile belirlenir” kuralı geçerli olup, olayımızda rıza ile teslim edilen bankamatik kartı ile sanığın maaş hesabından paraları çekerek hesapta para yokmuş diyerekten kartı iade etmesi şeklinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle olayımızda 5237 sayılı TCK’nun 245/1 maddesinde düzenlenen suçun unsurları mevcuttur.
Başkasına ait kredi kartı her ne surette olursa olsun fail tarafından elinde bulundurulmakta iken mağdur tarafından kartın kendisine veriliş amacı dışında bu kartın kullanılması neticesinde ATM’den çekilen para mağdura verilmeyip mal edinmek suretiyle gerçekleşen olayda “güveni kötüye kullanma” suçu (TCK 155/1) oluştuğu düşünülebilir ise de, bu suçun oluşumu için failin belli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilen mal üzerinde kendisinin veya bir başkasının yararına “zilyetliğin amacı dışında tasarrufta bulunulması” anında oluşacaktır.
Kanun koyucu tarafından banka ve kredi kartları kullanılarak işlenen suçlar açısından özel bir düzenleme niteliğinde olan 5237 sayılı TCK’nun 245/1 maddesi TCK. 44 maddesinde düzenlenen Fikri İçtima kuralı uyarınca uygulanması gereken yasa hükmü olacaktır.
Yine 5237 sayılı TCK’nun 245’inci maddesinin gerekçesinde “… hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının RATİO LEGİS’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksama ve içtihat farklılıklarını da önlemek amacıyla bağımsız suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” denilmek suretiyle bağımsız bir suç haline getirmeyi uygun görmüştür.
Bu tip suçlarda korunan hukuki yarar karma nitelik taşımaktadır. Bir taraftan malvarlığı korunurken bir yandan da kamuya duyulan güven ve itibar korunmaktadır.
Bu suçun oluşması için failin ele geçirilen ya da elde bulundurulan banka kartını mağdurun rızası dışında kullanmalıdır. Buradaki mağdurun rızası hukuka uygunluk nedeni değil bu suçun kurucu unsurudur. Mağdurun rızasının sakatlanarak elde edildiği durumlarda, mağdurun rızasının olmadığı kabul edilmelidir.
Failin kartı ele geçirmiş olması, elinde bulundurması ve başka bir işlem yapmadığı durumlarda bu suç oluşmaz. Ele geçirme eylemi hangi suçu oluşturuyorsa o suç oluşur.
Bu açıklamalar ışığında somut olayımızda şikayetçinin rızası ile kartı ve şifresini vererek maaşını çekmesini istemesi üzerine sanığın maaş hesabından kart ile parayı çekmesine rağmen, maaş hesabında para yok diyerekten menfaat temin ettiği olayda dolandırıcılık suçunun unsuru olan “hile” unsurunun bulunmadığı aşikardır. Bu nedenle çoğunluk görüşünde belirtildiği üzeren TCK 158/1-f maddesinin unsurlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasına gerek yoktur.
Belirtilen suç 5237 sayılı TCK’nun 245/1 maddesinde belirtilen suçu oluşturmaktadır. Mahkemenin bu yöndeki kabul ve uygulamasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı ve hükmün ONANMASI gerektiği görüşündeyim.
Bu gerekçelerle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.