YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/17880
KARAR NO : 2012/45773
KARAR TARİHİ : 18.12.2012
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Sanığın, banka kartının sıkışmasını sağlayacak şekilde düzenek ve banka müşteri hizmetleriyle irtibatlı izlenimi veren telefon cihazı yerleştirip beklemeye başladığı, müştekinin … Bankasına ait bankamatikten hesabını sorgulamak üzere kartını bankamatiğe soktuktan sonra kartın sıkıştığı, yanına yaklaşan sanığın para çekmek istediğini söylediği, müştekinin durumunu sanığa izah ettiği, sanığın da, cihazın üzerinde telefon olduğunu, müşteri hizmetlerini arayarak sorunu çözebileceğini söylediği, sanığın telefon ahizesini eline alarak ve otomatik olarak müşteri hizmetleriyle bağlantı yaptığını belirterek ahizeyi müştekiye verdiği, telefonda konuşan bayanın, müştekiye, kendisini kamerada gördüğünü, kartını sıkıştığını anladığını belirttiği, müştekiden doğum tarihi vs bilgiler sorduktan sonra kartın şifresinin son iki hanesini sorduğu, müştekinin son iki haneyi söylediği, şifrenin ilk iki hanesini de istediği, bunun üzerine müştekinin, şifrenin kimseye söylenmemesi gerektiğini hatırlayarak yanlış iki rakam verdiği, bu sırada sanığın oradan uzaklaştığı, telefondaki bayanın da, ertesi gün kartın şubeden alınabileceğini söyleyerek telefonu kapattığı, müştekinin durumu tanıdığı bir güvenlik görevlisine
aktardığı, bu kişinin, bankamatiklerde telefon bulunmadığını, muhtemelen telefon düzeneği kurulduğunu belirtmesi üzerine olayın kolluk kuvvetlerine bildirildiği, böylece sanığın telefon düzeneği kurarak müştekiyi dolandırmaya çalıştığı, müştekinin yanlış şifre söylemesi nedeniyle suçun tamamlanamadığının iddia edildiği olayda,
1-765 Sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde, banka kartlarına yönelik işlenen suçlarda aynı yasanın 504/3 maddesi uygulanabiliyorken, 5237 Sayılı TCK ile birlikte söz konusu eylem, öncelikle aynı yasanın 245. maddesi kapsamında değerlendirileceği, paranın karttan haksız olarak çekilmesi halinde bu suçun oluşacağı, mağdurun rızası olmadan kart çalınmışsa, hırsızlık suçu, mağdurun rızası ve bilgisi ile kart ele geçmiş ve fakat mağdurun bu iradesi sakatlanmış ise dolandırıcılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30/03/2010 tarih ve 2010/65 Esas, 2009/177761 Karar sayılı kararı gereği TCK 245. maddesini ile birlikte gerçek içtima hükümleri çerçevesinde ayrıca oluşacağı, kartın ele geçirilip para çekme olayı meydana gelmediği durumlarda; sadece dolandırıcılık suçundan veya sadece hırsızlık suçundan hüküm kurulacağı, kartın ele geçirilmesi için icra hareketlerine başlanılmış ama kart engel nedenlerden dolayı ele geçirilememiş ise hırsızlığa veya dolandırıcılığa teşebbüs suçlarının oluşacağı dikkate alınarak, bankamatikte telefon düzeneği oluşturularak kartın ele geçirilmesi olayında, müştekinin bilgisi dışında kart alınmaya çalışılacağı için ve bu durumda kartın ele geçirilmesinde müştekinin sakatlanmış dahi olsa bir rızasının bulunmaması, zilyetlik devrinin de gerçekleşmemesi ve müştekinin bu yönde bir iradesinin de oluşmaması karşısında eylemin hırsızlığa teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2-Sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 157/1 maddesi gereğince hapis cezası ile birlikte 5 gün adli para cezası verildikten sonra teşebbüs nedeniyle ¾ oranında indirim yapılırken 1 gün adli para cezası karşılığı aynı yasanın 52/2 maddesi gereğince 20.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, 5 gün adli para cezasından ¾ oranında indirim yapılırken 3 gün karşılığı 60.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek fazla ceza tayini,
3-Sanık müdafiinin sanık hakkında lehe hükümlerin uygulanmasını talep etmesine rağmen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14/12/2010 tarih ve 2010/11 Esas 205-258 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın lehine olan 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,
4-Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.