YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/21635
KARAR NO : 2013/17550
KARAR TARİHİ : 14.11.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık …’in yokluğunda verilen 29/03/2011 tarihli hükmün, sanığın talimat mahkemesindeki sorgusu sırasında bildirdiği ve dosyadaki en son adresi olduğu anlaşılan “…“ adresine tebliğ edilmesi yerine, 7201 sayılı Tebligat Kanunun 35. maddesi uyarınca farklı bir adrese 23.06.2011 tarihinde tebliğ edilmesinin usulsüz olduğu bu nedenle temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilip, temyiz isteminin reddine dair 15/10/2012 gün ve 2009/318 esas ve 2011/159 sayılı ek-kararın kaldırılarak mahkemenin, 29/03/2011 gün ve 2009/318 esas ve 2011/159 sayılı kararının yapılan temyiz incelemesinde;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;
“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek … gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Sanık …’in daha önceden kendisine ait bilgisayar satışı üzerine faaliyet gösteren firmasının bulunduğu, çeklerinin karşılıksız çıkması üzerine iflas edip … yerini kapattığı, akabinde İstanbul İlinde diğer sanık … ile tanışıp birlikte çalışmaya karar verdikleri, bu amaçla Adana iline gelip sanık … adına bilgisayar malzemeleri satış ve taahhüt işleri üzerine faaliyet gösteren … adlı … yerini açtıkları, sanık …’ın önceden karşılıksız çıkan çeklerinden dolayı hakkında çek keşide etme yasağı bulunması nedeniyle sanıkların … yerinde kullanmak amacıyla sanık Uygun adına çek hesabı açtırıp çek karnesi aldıkları, daha sora açmış oldukları … yerinin elektrik tesisat işinin yapılması için katılan Resul Bozdoğan ile anlaştıkları, bu sırada sanık …’ın katılana kendisini … olarak tanıttığı, elektrik tesisat işi bittikten sonra katılanın parasını alamadan sanık …’ın bir tanıdıkları olan … Lokantası isimli … yerinin de elektrik tesisat işinin yapılması için katılana teklifte bulunduğu, katılanın da bu teklifi kabul edip söz konusu lokantanın da işini yaptığı, daha sonra sanıkların katılanı yanlarına çağırıp sanık …’un çek keşide etme yetkisi olduğu, diğer sanık …’ın ise böyle bir yetkisinin bulunmadığı halde suça konu 25.03.2009 keşide tarihli ve 7000 TL bedelli, 08.03.2009 keşide tarihli ve 14000 TL bedelli çekleri sanık …’ın tanzim ederek sanık … adına imzalayıp yine çeklerin arkasına … ismini yazarak ciro edip yanlarında sanık …’un da bulunduğu esnada katılana verdiği, daha sonra sanık …’un gerçek olmadığı halde … yerlerinde hırsızlık yapıldığını ve suça konu çeklerin çalındığını söyleyerek emniyete gidip şikayetçi olduğu, bu çerçevede daha önceden kendileri tarafından keşide edilip katılana verilen söz konusu çeklerin tahsilini engellemek amacıyla da muhatap banka olan TEB Adana Şubesi’ne müracaat ederek suça konu çekler için ödeme yasağı koydurduğu, akabinde suça konu çekleri tahsil etmek için muhatap bankaya giden katılanın parasını alamadan kolluk güçlerince yakalanıp hakkında hırsızlık suçundan soruşturma yapıldığı ancak durumun anlaşılması üzerine kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği olayda, mahkemenin bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının oluştuğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
5237 sayılı Kanun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, haksız menfaat miktarının toplam 21000 TL olduğu, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının iki katı olan 42000 TL’yi bulacak şekilde en az 2100 gün tespit edilerek, aynı yasanın 62/1. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1750 gün adli para cezasıyla cezalandırılması, aynı Kanunun 52/2. Maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL’den hesap edilerek neticeten sanıkların 35000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, gün para cezası eksik belirlenerek artırım ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle sanıklara 33.320 TL adli para cezası verilerek eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya içeriğine göre, suça konu çeklerin adına çek keşide edilen … yerinin sahibi olan sanık …’in bulunduğu ortamda ve sanık Uygun’un bilgisi dahilinde çek keşide etme yetkisi olmayan diğer sanık … tarafından tanzim edilip sahte isimle ciro edilerek katılana verildiğinin, söz konusu çekler keşide edilip verildikten sonra sanık …’un gerçek olmadığı halde suça konu çeklerin çalındığını belirtip muhatap bankaya müracaat ederek çek bedellerinin katılan tarafından tahsilini engellemek için ödeme yasağı koydurtup hileli hareketlere devam ettiklerinin, yine söz konusu çeklerin önceden doğmuş bir borç içindeğil ilk olarak sanıklara ait … yerinin daha sonra sanıkların tanıdığı bir şahsın … yeri olan … isimli lokantaya ait elektrik tesisatının yapılmasına müteakip … bir borç olduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.