YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/3190
KARAR NO : 2013/13174
KARAR TARİHİ : 12.09.2013
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler
serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden … kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Sanıkların, … ilinin … ilçesinde … isimli turizm acentası ile araç kiralama işletmesi, ayrıca … ve Köyceğiz ilçelerinde de oto yıkama ve araç kiralama işi yapan işyeri açtıkları, inandırıcı olabilmek amacıyla işletme ofislerini şehir merkezlerinde lüks bir şekilde dizayn ettikleri, daha sonra gazetelere araç kiralamak istedikleri konusunda ilanlar verdikleri, gazetelerde yer alan ilanlara aldanan katılan …’in … plaka sayılı otosunu kiraya vermek üzere … ilçesine gelip kendisini …olarak tanıtan sanık … ve kendisini sanık …’un ortağı olarak tanıtan sanık … ile görüştüğü, bu görüşme sırasında yanlarında sanık …’ın da bulunduğu ve şoför olarak tanıtıldığı, yapılan pazarlık sonucu aracın aylık 600 TL kira bedeliyle sanıklarca kiralanıp ilk kira bedelinin peşin olarak ödendiği, aradan bir aylık bir süre geçtikten sonra ikinci kira bedelinin ödenmemesi üzerine katılanın sanıklara ait ofise geldiğinde ofisin boşaltılmış olduğunu gördüğü, katılanın şikayeti üzerine başlatılan soruşturma sonucu katılana ait aracın … ilçesinde plakası 48 GG 274 olarak değiştirilmiş bir şekilde ele geçirildiği, yine katılan …’ın da benzer bir şekilde sözü edilen gazete ilanlarına kanıp kendisine ait 20 F 6278 plaka sayılı aracı kiraya vermek üzere … ilçesine geldiği, … isimli acentada kendisini … olarak tanıtan sanık … ile görüştüğü, aracını aylık 700 TL bedelle kiraya verdiği ve ilk kira bedelinin peşin olarak ödendiği, ancak daha sonra ikinci ayın kira bedelinin ödenmemesi üzerine katılanın görüşme yaptığı ofise tekrar gelişinde boşaltılmış olduğunu gördüğü, işyerinin sanık … tarafından kiralanmış olduğunu öğrenmesi üzerine bu sanığı telefonla aradığı, sanık …’in katılan …’u kış sezonu olması nedeniyle aracının …’te olduğunu söyleyip oyaladığı, daha sonraki telefon görüşmelerinde ise aracın işletmeciliğini … ve …’ün yaptıkları … Oto Yıkama ve Rent a Car isimli işyerinde bulunduğunu söylediği, akabinde aracın kolluk güçlerince yapılan soruşturma kapsamında … ilinde plakası … olarak değiştirilmiş bir şekilde ele geçirildiği olayda,
1- 5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, hali nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edilmiş, 193. Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış aynı Kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olayda ise sanıkların yapmadıkları halde icra ediliyor görüntüsü verilmiş olan turizm acentası, oto yıkama ve araç kiralama işletmeciliği ile şoförlük işlerini yaptıkları, bu cümleden olmak üzere … karşılığında aldıkları bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda oldukları, ticari mahiyetteki işlerinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığının anlaşılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-i maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşımadığı, sanıkların tacir olup olmadıklarının yöntemine uygun olarak araştırılarak, sonucuna göre eylemin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcık suçunu mu yoksa aynı Kanunun 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu tartışılmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Sanıklardan …, … ve …’ın TCK’nın 37. maddesinde tanımlanan biçimde asli fail olarak atılı suça katıldıklarını gösteren eylemlerin ve kanıtların nelerden ibaret olduğu karar yerinde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde eksik incelemeyle hüküm kurulması,
3- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.07.2007 gün ve 2007/23-167, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararlarıyla da açıkça vurgulandığı üzere Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerektiği, sanıklar …, … ve …’a atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararının verilebileceği CMK’nn 135. maddesinin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında yer almadığı, dolayısıyla bu sanıklar yönünden sübutu
kabul olunan nitelikli dolandırıcılık suçunda delil olarak kabul edilen iletişimin tesbiti tutanaklarının yasaya aykırı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu gözetilmeden hükme esas alınması,
Kabule göre de;
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanıklara fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafii ve sanıklar …, …, …, … ve …’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.9.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.