YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/272
KARAR NO : 2009/448
KARAR TARİHİ : 30.01.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –

Dava, cezai şart ve gecikme zammının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı ve dava dışı arsa sahipleriyle davalı yüklenici kooperatif arasında imzalanan 22.05.1996 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 18. maddesinde, gecikme halinde yüklenici kooperatifin ödeyeceği cezai şart her daire için aylık 400 DM olarak kararlaştırılmıştır. Ayrıca her ay için daire başına 400 DM olarak kararlaştırılan cezai şartın süresinde ödenmemesi halinde %20 oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verilmiştir. Davalının Yapı Kooperatifi olması, kooperatifin amacı ve sözleşmenin 18. maddesinde yapılan düzenleme dikkate alındığında kararlaştırılan %20 gecikme zammının her bağımsız bölümün aylık cezai şart miktarına bir defa uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu değerlendirmeye göre davalı yüklenici kooperatifin zamanında ödemediği her ayın cezai şartı olarak 480 DM ödenmesi, bilirkişiler tarafından rapor hazırlanırken bu miktarın dikkate alınması gerekir. Bu miktarın 400 DM’si cezai şart, 80 DM’si de %20 gecikme zammıdır.
Davalı, yüklenici Yapı Kooperatifi olduğu için sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ve gecikme zammının hakim tarafından fahiş bulunması durumunda Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesi uyarınca tenkise tabi tutulması mümkündür. Davacının da taraf olduğu Kırklareli Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/741 Esas, 2001/735 Karar sayılı dava dosyasında her ne kadar daire başına aylık cezai şart 400 DM olarak kabul edilmiş ve tenkise tabi tutulmamışsa da, bu dosyanın Yargıtay denetiminden geçmemiş olması nedeniyle, kesinleşen sözkonusu dosya hakimin gerek gördüğünde tenkis yapmasını engelleyecek nitelikte değildir.
Mahkemece cezai şart ve gecikme zammını yukarıda açıklandığı şekilde değerlendirmeyen bilirkişi raporuna dayanarak ve tenkis gerekip gerekmediği tartışılmaksızın yazılı şekilde karar oluşturulması doğru olmamıştır.
3-Davacı arsa sahibi bu dosyada 14.12.2000 tarih ile 24.09.2002 tarihleri arasındaki dönem için cezai şart ve gecikme zammı istemlerinde de bulunmuştur. Karara dayanak yapılan ek bilirkişi raporu içeriğinden karar altına alınan miktarın tamamının gecikme zammına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafın belirtilen tarihler itibariyle istediği cezai şart miktarı konusunda davanın reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Yapılacak iş davacı arsa sahibinin cezai şart ve gecikme zammı isteminin yukarıda açıklandığı şekilde değerlendirilerek bilirkişiden rapor alınmasından, tenkis gerekip gerekmediğinin mahkemece değerlendirilmesinden, sonucuna göre davacı tarafın gecikme zammı da dahil cezai şart istemi hakkında karar oluşturulmasından ibarettir.
4-Davacının, ıslahla arttırdığı miktar dikkate alınmaksızın davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı yararına az vekâlet ücreti takdiri ve davacı tarafından dava konusunun tamamı için gecikme zammı istendiği halde, bilirkişilerin sadece 400 DM üzerinden hesapladıkları gecikme zammı miktarının tahsiline karar verilmesi de kabule göre bozma nedenleridir.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın (2.) bent uyarınca davalı kooperatif, (3.) bent uyarınca davacı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 30.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.