YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/2147
KARAR NO : 2010/3128
KARAR TARİHİ : 01.06.2010
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile Şişli 3. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1080 takip sayılı dosyası üzerinden takip konusu yapılan asıl alacağın 6.970,81 TL tutarı üzerinden davalının itirazının iptâline; fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Şişli 3. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1080 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının, davalı hakkında adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 15.315,00 TL asıl alacak ve 1.225,00 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilini istediği, takip borçlusunun süresi içindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşılmış olduğu gibi; 16.540,00 TL takip konusu alacak üzerinden davalının itirazının iptâli istemiyle açılan davanın da süresinde olduğu tespit olunmuştur.
Dava ve takip konusu asıl alacağın, ihtarın tebliği tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesi istemini içeren Beyoğlu 10. Noterliği aracılığıyla gönderilen 12.11.2004 tarih ve 34479 yevmiye numaralı ihtarı, davalıya 18.11.2004 tarihinde tebliğ olunmuştur. İhtarname ile davalıya tanınan ödeme süresi olan 7 gün eklenmesiyle de davalı Borçlar Kanunu’nun 101/I. maddesi gereğince, 25.11.2004 tarihinde borçlu temerrüdüne düşürülmüştür. Yanlar arasındaki akdî ilişki, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere niteliğince “eser sözleşmesi” olduğundan ve Türk Ticaret Kanunu’nun 12/III. maddesi gereğince de eser sözleşmesinin konusu olan iş, “ticari iş” sayıldığından davacı yüklenici 3095 Sayılı Yasa’nın 2/II. maddesi gereğince, icra takibinde talep ettiği faiz oranını aşmamak üzere, 25.11.2004 temerrüt tarihi ilâ 31.01.2005 takip tarihi arasındaki süre için davası kabul edilen alacağa avans faizi isteyebilir.
O halde mahkemece yapılacak iş; davanın kısmen kabulü ile Şişli 3. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1080 takip sayılı dosyası üzerinden takip konusu yapılan asıl alacağın kabul edilen 6.970,81 TL tutarındaki kısmı ile az yukarıda belirtilen tarihler arasındaki süre içinde hesaplanacak işlemiş avans faizi tutarı üzerinden takip borçlusu davalının itirazının iptâline ve davası kabul edilen asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren geçerli olmak, değişen oranlar da gözetilmek ve %48 oranını aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 328,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 01.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.