YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/6381
KARAR NO : 2010/6803
KARAR TARİHİ : 10.12.2010

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemleri ile açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı alacaklı şirket tarafından davalı borçlu şirkete Bakırköy 9. İcra Müdürlüğü’nün 2008/5505 sayılı icra takip dosyasından gönderilen ödeme emrinin iptâl edilmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Geçerli ödeme emri tebliği olmadan diğer işlemlerin yapılması ve bu arada itirazın iptâli davasının açılması mümkün değildir. Bu durumda geçerli ödeme emri tebliğinin dava şartı olduğu sonucuna varılmaktadır. Açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilmesi halinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/II. maddesi uyarınca karar altına alınacak vekâlet ücretinin maktu vekâlet ücretini geçmemesi gerekir. Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak maktu ücreti aşar şekilde nispî vekâlet ücretinin karar altına alınması doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm fıkrasının 4 numaralı bendinin karardan tamamen çıkarılmasına, yerine “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/II. maddesi uyarınca 575,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 10.12.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, İİK’nın 67. maddesine dayalı olarak açılmış olup; takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.
Takip alacaklısı davacı tarafından, takip borçlusu davalı hakkında, Bakırköy 9. İcra Müdürlüğü’nün 2008/5505 takip sayılı dosyası üzerinden adi takip yoluyla başlatılan icra takibine; takip borçlusu davalı, süresinde ve 03.06.2008 tarihinde itiraz etmiş ve İİK’nın 66. maddesi gereğince de takip durmuştur. Ayrıca 03.06.2008 tarihinde davalı, şikayet yoluyla aynı tarihte itiraz ettiği ödeme emrinin iptâlini istemiş ve Bakırköy 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 13.06.2008 tarih, 2008/651 Esas ve 2008/626 Karar sayılı hükmü ile “ödeme emri” iptâl edilmiştir. İtirazın iptâli davası ise bir yıllık süresi içinde ve ödeme emrinin İcra Hukuk Mahkemesi’nce iptâlinden önce 06.06.2008 tarihinde açılmıştır. Yeniden gönderilen ödeme emri 16.07.2008 tarihinde davalı takip borçlusuna tebliğ olunmuş ve 18.07.2008 tarihinde de takip borçlusu takibe yeniden itiraz etmiştir.19.12.2008 tarihinde verilen kararda da açıklandığı üzere; karar tarihinde dahi ödeme emrinin iptâline ilişkin mahkeme kararı kesinleşmediği halde; dava tarihi itibariyle geçerli bir icra takibinin bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Oysa, mahkemece gösterilen bu gerekçe yanlıştır. Çünkü, ödeme emrinin iptâli takibin iptâlini gerektirmediği gibi; ödeme emri ile ilgili şikayet de, İcra Hukuk Mahkemesince karar verilmedikçe, icrayı durdurmaz (İİK.m.22).
İİK’nın 67. maddesi gereğince; icra takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için İcra Hukuk Mahkemesine başvurmak istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümlere göre, alacağının varlığını yasal delillerle ispat etmek suretiyle itirazın iptâlini dava edebilir. Bu yasal nedenle, itirazın iptâli davasının dinlenebilmesi için, icra takibine karşı takip borçlusunun süresinde itirazının bulunması ve öncelikle de borçluya yasal koşullarına uygun şekilde bir “ödeme emrinin” tebliğ edilmiş olması zorunludur. Bu ön koşullar, itirazın iptâli davasının dava şartlarıdır.
Somut olayda; davalıya gönderilen bir ödeme emri ve süresi içinde de takip borçlusunun takibe itirazı vardır. İtirazın iptâli davası da süresi içinde açılmıştır. Görüldüğü üzere, itirazın iptâli davası açıldığında, dava şartları mevcuttur. Genel anlamıyla, dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlardır. 28.11.1956 gün ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır. Davanın yargılaması sırasında, dava koşulu sayılan işlemin mahkemece iptâline karar verilmesi durumunda, kararın kesinleşmesi itibariyle, “dava şartı” yokluğu sözkonusu olacağından davanın yargılamasına devam olunamaz. Ancak, somut olayda olduğu gibi, ödeme emrinin iptâline ilişkin icra hukuk mahkemesinin kararı kesinleşmeden mahkemece “dava şartı” yokluğu sebebiyle dava karara bağlanmamalı ve sözü edilen iptâl davası ön mesele sayılmalıdır. Çünkü, ödeme emrinin iptâli kararının temyiz incelemesi sonucu bozulması ve sonuçta şikayetin reddine karar verilmesi olasıdır. Bu durumda da, “dava şartı” yokluğundan sözedilemez. Oysa, mahkemece, icra hukuk mahkemesinin kararının kesinleşmesi beklenmeden ve icra takibi geçerli olduğu halde “geçerli bir icra takibi yoktur” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Diğer yandan, icra hukuk mahkemesince, ödeme emrinin iptâline karar verilince az yukarıda açıklandığı üzere, davanın kesinleşmesi beklenmeden takip borçlusu davalıya yeniden ödeme emri gönderilerek tebliğ olunmuş ve takip borçlusu da yeniden itirazda bulunmuştur. Dava şartlarının, davanın açıldığı tarihten hükmün verildiği tarihe kadar, aynen bulunması temel bir kuraldır. Hüküm, davanın başında dava şartlarının mevcut bulunup bulunmadığını kendiliğinden araştırmak zorundadır. Ancak, işin esasına girilmiş olması halinde, dava görülmekte iken başlangıçta noksan bulunan dava şartı da gerçekleşmiş ise, artık davanın, usulden reddedilmeyip esastan incelenerek çözüme ulaştırılması gerekir (Y.H.G.K. 03.03.1993 gün 773-82 sayılı ve 22.03.1995 tarih, 1994/5-835 Esas ve 1995/215 Karar sayılı ilâmları). Yargısal uygulamalarla kabul edilen bu çözüm şekli 29.03.1996 tarih, 1993/6 Esas ve 1996/2 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere; Anayasa’nın 141/3 ncü ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 77 nci maddeleri gereğince, hakim, davayı en az giderle ve en kısa zamanda çözmek zorundadır. Kaldı ki davada; dava tarihinden karar tarihine kadar geçerli bir “ödeme emri” ve tebliği bulunduğu gibi; İcra Hukuk Mahkemesinin iptâl kararı da, itirazın iptâli davasında verilen karar tarihinde dahi kesinleşmemiştir. Davacı da yeni bir ödeme emri tebliğ ettirmiş; süresinde de davalı tarafından itiraz olunmuştur. İlk defa davalıya gönderilen ve şikayet nedeniyle verilmiş kesin kararla iptâl edilmiş olsa dahi; iki defa gönderilen ve itiraz olunan “ödeme emri” geçerli olduğuna göre, yukarıda açıklanan hukuksal sebeplerle, uyuşmazlığın mahkemece esasının incelenmesi gerekirdi.
Diğer yönden, dava şartının yokluğu sebebiyle mahkemece davanın reddine dair verilen karar, maddi anlamda “kesin hüküm” teşkil etmez. Noksan dava şartı tamamlandıktan sonra dava yeniden açılabileceği gibi; esasına girilen davaya da devam edilebilir (Prof. Dr. Baki Kuru, H.M.U.K.6. Baskı, Cilt:V; sayfa:5037). Bu sebeplerle onama kararına katılmıyorum.