YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/2796
KARAR NO : 2011/5898
KARAR TARİHİ : 13.10.2011

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekilleri Avukat … ve … geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup eksik ve ayıplı imalât sebebiyle dava konusu çatının söküm ve yeniden yapım bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Özen borcu gereği yüklenici kendisine verilen projenin yetersiz olması halinde BK’nın 357/III. maddesi gereği iş sahibini uyarmak zorundadır, aksi halde bunun sonuçlarına katlanır. Genel ihbar yükümlülüğünü içeren bu yasal düzenleme dışında yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 12.g maddesinde de yüklenicinin onaylanarak kendisine verilen proje, detay ve hesapları aldıktan sonra inceleyerek varsa fenni noksanlıkları, hataları ve ekonomik koşullara aykırılıkları projelerin kendisine verildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde yazı ile idareye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde ileride arıza ya da hasar olmasından tamamen sorumlu tutulacağına dair özel düzenleme de yapılmıştır.
Kural olarak uyarı görevinin yerine getirilmemesi halinde bundan doğacak zararlardan yüklenici sorumlu olmakla birlikte uyarı yapılmış olsa dahi sonuçsuz kalacağı ve iş sahibinin talimatta ısrar edeceğinin anlaşılması ve bunun yüklenici tarafından ispatlanması halinde (Prof.Dr.Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 2.cilt 1987 baskı, sayfa 209-210) ya da iş sahibinin malzemeyi bir bilirkişi gibi kendisinin incelediği zaman (Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu-Refet Özdemir Türk Borçlar Kanunu şerhi 1-2, 1987 baskı, sayfa 571) sırf uyarının yapılmamış olması nedeniyle yüklenicinin zararın tamamından sorumlu tutulmaması (BK.madde 361) gerekir.
Somut olayda sözleşmenin 12. maddesi gereğince davalı yüklenici sözleşme konusu işle ilgili mimari uygulama projesini hazırlatarak idareye teslim etmiştir. İdare teknik elemanlarınca yüklenici tarafından hazırlanan projede cephe ve çatı kaplamalarının taşyün dolgulu boyalı trepoz saç ile yapılması gerektiği gösterilmesine rağmen 11 Kasım 1998 tarihinde bu kısımların çizilerek alüminyum saç duvar ve alüminyum çatı örtüsü şeklinde değiştirilip onaylanarak yükleniciye teslim edilmiştir. Teslimden sonra proje değişikliği yapan idare teknik elemanlarından … ve … da içinde bulunduğu heyet tarafından düzenlenen 17.11.1998 günlü teknik raporun sonuç ve teklifler bölümünün 1. maddesinde, yangın tehlikesinin minimum seviyeye indirilmesi ve zaman içerisinde poliüretan dolguda ve alüminyumda meydana gelecek genleşme ve yırtılmaların önlenmesi için 1. keşifte bulunan poliüretan dolgulu alüminyum dış cephe ve çatı kaplaması yerine, taşyünü dolgulu elektrostatik toz boyalı saç malzeme kullanılmasının uygun olacağı idareye teklif edilmiş, ancak davacı idarece kendi elemanlarınca yapılan bu uyarı ve teklife dahi itibar edilmeyerek alüminyum cephe ve çatı kaplama yapımında ısrar edilmiş ve imalât bu şekilde yaptırılmıştır.
Davalı yüklenicinin uygun kaplama malzemesini projesinde göstermesine rağmen davacı iş sahibinin bunu alüminyum olarak değiştirmesi ve bu değişiklikten kısa bir süre sonra kendi teknik elemanlarının teklifine ve uyarısına rağmen alüminyum malzemede ısrar etmiş olması nedeniyle uyarının faydasız kalacağı aşikâr olduğundan, davalı yüklenicinin sırf uyarı yapmamış olması nedeniyle zararın tamamından sorumlu tutulmaması, dosya kapsamına göre denetime elverişli ve birbirlerini doğrulayan bilirkişi raporları ile trapez levhaların ek yerlerindeki düz kısımların yeterince perçinlenmemesi, panel bileşim yerlerindeki bitümlü süngerin hatalı kullanılması ve iki sıralı silikon yapılmaması işçilik hatası olduğundan yüklenicinin %25, malzeme ve sistem tercihindeki hatası ve elemanlarınca uyarılmasına rağmen uygulanmasındaki ısrarından dolayı (BK md. 361) iş sahibinin %75 oranında kusurlu olduklarının saptanması ve mahkemece kusur oranlarının bu şekilde kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, hükme esas alınan 31.07.2009 günlü 3. bilirkişi kurulu ek raporunda yükleniciden tahsili gereken zarar miktarı saptanırken çatının maliyeti ve çatı sökme bedeli toplamından idare elinde bulunan hurda bedeli düşüldükten sonra kalan kısma %18 KDV eklendiği gösterilmesine rağmen hesap hatası sonucu katılmadığının anlaşıldığı, buna göre
davacının isteyebileceği zarar (380.560,67 + 6.676,35 – 128.724,74) X 1,18 = 305.045,08 X 25/100= 76.261,27 TL olduğundan bu miktarın tahsiline karar verilmesi yerine hesap hatası yapan ek rapora itibar edilerek daha az miktara hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 348,95 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 13.10.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Dava konusu uyuşmazlık BK’nın 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Davada davalının inşaa ettiği çatının ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın tahsili istenilmiştir.
Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel sorumluluğu BK’nın 356. maddesinde düzenlemiştir. İşçinin özen borcunu düzenleyen BK’nın 321/II. maddesinde de, “… kasıt veya ihmâl ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldur…” denilmiştir. Burada işçinin mesleki bilgisi ve kişisel kabiliyeti esas alındığından işinin uzmanı sayılan ve tacir olan yüklenicinin sorumluluğu işçiye göre daha ağırdır. Kısaca yüklenici işini ifa ederken işçiye göre daha çok özen göstermelidir ve göstermesi beklenir. Bu hukuksal nedenle kendisine verilen proje ve teknik belgelere göre işi yapmış olmakla, proje ve teknik belgelerin işyerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yeri, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu itibarla işin hukuki ve teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır (HGK. 30.10.1991 gün ve 1991/15-373-533K, 15.H.D. 27.01.2009 gün ve 2008/489 E. 2009/394 K. sayılı karaları vb.). Yüklenici bu sorumluluktan BK’nın 357/III. maddesi hükmünce uyarı görevini yerine getirdiği zaman kurtulur. Uyarı görevini yerine getirmezse, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Somut olayda avam projeler davalı yüklenici tarafından idareye verilmiş, iş sahibi idarece sözleşmesine ve ihalesine uygun olan yerine yüklenicinin seçtiği malzeme düzeltilerek proje onaylanmıştır. İhale şartnamesi 24. maddesi ile taraflar arasındaki sözleşmenin 12/g maddesine göre, yüklenici projelerdeki fenne aykırı vs. hususları en çok 30 gün içinde idareye bildirmek zorunda olup aksi takdirde meydana gelecek hasarın tamamından kendisi sorumlu olacak, projenin idare tarafından onaylanmış olması da müteahhidi bu sorumluluktan kurtarmayacaktır. Yüklenicinin ihale ve projedeki malzeme konusunda idareye uyarı görevini yaptığı dosya içeriğine göre kanıtlanmış değildir. Ayrıca projede yapılan değişikliğe karşı 30 gün içinde itiraz etmediğinden sonuçlarına katlanmak zorundadır. Çoğunluk görüşünde, idare elemanlarınca düzenlenen 17.11.1998 tarihli tutanakta, çatıda alüminyum yerine taşyünü dolgulu malzeme kullanılmasının uygun olacağı belirtildiğinden yüklenicinin uyarısının sonuçsuz kalacağı kabul edilmiş ise de, bu rapor idare elemanlarının kendi arasında düzenlendiğinden, ihale makamı TC. …’nın bilgisinin bulunduğu kabul edilemez. Ayrıca ihale eki keşif özetinde yer alan 18.233/9 nolu birim fiyat tarifinde, poliüretan dolgulu alüminyum sandviç panellerin uygulanacağı belirtildiğinden işinin uzmanı yüklenicinin ihale aşamasında bu hususu bilerek sözleşme imzaladığı, bu aşamada dahi uyarı görevini yerine getirmeden birim fiyat dışında proje düzenlediği ortadadır. O halde tüm bu nedenlerle yüklenicinin hasar sonucu uğranılan zararın tamamından sorumlu tutulması gerekirken %75 kusurun idareye verilmesi dosya içeriğine, usul ve yasaya aykırı olduğundan çoğunluğun bu yönde oluşan kararına katılamıyoruz.