YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/3926
KARAR NO : 2011/6482
KARAR TARİHİ : 14.11.2011
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı…Gıda Öz Eğitim Mob….Ulaş.Tük.Mal.Dan.Enerji ve San.Tic.A.Ş ile davalılar …, …, … vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili Avukat …ile davalı-k.davacılar vekili Avukat … ile davalı … vekili Avukat … …. Davacı … ve … vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve sözleşmenin 13. maddesi uyarınca kararlaştırılan tazminat, karşı dava arsa sahiplerine ait olup yüklenici tarafından ödenen emlak vergi bedelleri, fazla imalât ve uğranılan zararların giderilmesi, birleşen davalar ise gecikme tazminatı, eksik iş bedellerinden kaynaklanan alacak ile yükenici tarafından açılan birleşen dava aynı sözleşme nedeniyle tapu iptâli ve tescil istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulü, karşı davanın kısmen kabulü ve diğer birleşen davaların kabul ve kısmen kabullerine dair verilen karar davalı-karşı davacılar ve birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacılar ve birleşen dosya davacısı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Arsa sahiplerinin murisi ile yüklenici şirket ve diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları … 7. Noterliği’nce düzenlenen 13.02.2004 gün 4008 yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 13. maddesinde “iş bu sözleşmeden kaynaklı her türlü dava açılması halinde davaya neden olan yüklenici dava değerinin %10’u avukatlık ücretini peşin ödemeyi kabul ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapılan bu düzenleme cezai şart ya da tazminat niteliğinde olmayıp vekâlet ücreti miktarının belirlenmesine ilişkindir. İİK’nın 138/III. ve Avukatlık Yasası’nın 163. maddelerine göre vekâlet ücretinin miktarı alacaklı ile borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın icra müdürünce Avukatlık Ücret Tarifesine göre hesaplanıp takip masraflarına dahil edilmesi gerekir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olduğundan sadece icra takiplerinde değil davalarda da dikkate alınmalıdır.
Bu durumda mahkemece yanlar arasında kararlaştırılan miktara bakılmaksızın arsa sahibinin mirasçıları tarafından açılan davalarda lehlerine avukatlık ücretinin tarifeye göre hesaplanıp hüküm altına alınması ve yüklenicinin sorumlu olacağı yargılama giderlerine dahil edilmesi gerekirken sözleşme hükmüne yanlış anlam verilerek asıl davada davalının iki kez ve tarifeye göre fazla miktarda vekâlet ücreti ile sorumlu tutulması doğru olmamıştır.
Arsa sahibi mirasçıları tarafından açılıp birleşen 2008/703 Esas sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda eksik iş bedeli 23.474,17 TL hesaplanmış olup bu miktarda eksik iş bedeli ile ilgili alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken mahkemece bu aksaklık sonradan farkedilmiş olmasına rağmen kısa karar ile gerekçeli kararda çelişki olmaması düşüncesinin sonucu olarak daha fazla miktarda alacağa hükmedilmiş olması da isabetsiz olmuştur.
Yüklenici şirket tarafından açılıp birleştirilen 2007/84 Esas sayılı davanın dava dilekçesinde yüklenici şirket vekili, B Blok 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlere de hak kazandıkları halde bunlar hakkında dava açmadıklarını belirterek A Blok 5, B Blok 3, 4 12, 15 ve 16 nolu bağımsız bölümlerin tescilini talep ve dava ettiklerini belirtmiş, bilahare yargılamanın devamı sırasında B Blok 12 nolu bağımsız bölüm ile ilgili talebinden vazgeçmiştir. Arsa sahibi mirasçıları tarafından açılıp tamamen ve kısmen kabul edilen asıl ve birleşen davalardan lehlerine gecikme tazminatı ve eksik iş bedellerine hükmedilmiş olması sebebiyle ve tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye devredilmesi halinde alacakları teminatsız kalacağından bu yöndeki mahkeme düşüncesi yerinde ise de, bu konuda eksik inceleme yapılmıştır.
Mahkemece sözleşmeye göre davalı yüklenici şirkete teslimi öngörülmüş olmasına rağmen teslim ve devredilmeyen dava edilenler dışında bağımsız bölümün bulunup bulunmadığı, varsa bunların değeri ve dava edilen bağımsız bölümlerin değerleri araştırılıp tespit ettirildikten sonra arsa sahipleri yararına oluşacak alacak ve fer’ileri de hesaplatırılmak suretiyle teminat olarak tutabilecekleri dava dışı bağımsız bölüm kalıp kalmadığı da gözönünde tutularak alacaklarını karşılayacak miktarda bağımsız bölümün ellerinde teminat olarak bırakılmasına karar verilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken bu hususlar araştırılmaksızın dava edilen bağımsız bölümlerden iki adediyle ilgili tescil isteminin reddi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı ve birleşen dosya davacısı yüklenici şirket ve kefillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün lehlerine BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı ve birleşen dosya davalısı arsa sahiplerinden alınarak Yargıtay durumasında vekille temsil olunan davalı-karşı ve birleşen dosya davacısı yüklenici şirket ve kefillerine verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacılar ve davalılara geri verilmesine, 14.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.