YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/32456
KARAR NO : 2016/16830
KARAR TARİHİ : 02.05.2016

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,
1-Sanık hakkında “Mavi Net 2 ” adlı iş yerinde ele geçen lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler içinde 7095 adet MP3 formatında müzik/ses dosyası ele geçtiğinden bahisle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
Dosya kapsamına göre,… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 08/06/2007 tarihli, 2007/384 D. İş sayılı kararında, CMK’nın 116. maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı sanığın … isimli iş yerinde 08/06/2007 tarihli arama kararına istinaden yapılan aramada ele geçen lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler üzerinde bilirkişi tarfından yapılan inceleme sonucu 7095 adet MP3 formatında müzik/ses dosyası bulunduğunun tespit edildiği, sanığın aşamalardaki beyanlarında suçlamaları kabul etmediği anlaşılmaktadır.
Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde yapılacak aramaları düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesinde;
(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklindeki hüküm uyarınca, bilgisayar ve harddisklerinde arama ve elkoyma işleminin yalnızca hakim kararı ile yapılabileceği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında; dava konusu olaya gelince, … Sulh Ceza Mahkemesinin kararının CMK’nın 116. maddesi uyarınca sanığın işyerinde arama yapılmasına yönelik olduğu ve CMK’nın 134. maddesi uyarınca bilgisayar ve bilgisayar kütükleri üzerinde arama yapılmasına dair hakim tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı cihetle, arama sonucu harddisklerde bulanan 7095 adet MP3 formatında müzik/ses dosyası nın hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve atılı suçlamayı kabul etmeyen sanık hakkında hukuka aykırı şeklinde elde edilmiş bu delil dışında mahkumiyetine yeterli başkaca bir delil de bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de;
a- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme zorunluluğu,
b- Karar başlığında sanığa atılı suçun yanlış gösterilmesi,
c- Suça konu eşyanın müsaderesiyle ilgili olarak karar verilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 02/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.